论不作为犯罪的作为义务

作为义务是不作为理论的基石，是认定不作为犯罪构成的前提和基础，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和犯罪情节。作为义务的表现形式有四：法律明文规定的作为义务（推定的义务不能成为不作为犯罪的前提）；职务或业务要求的义务；法律行为（主要是合同行为）引起的作为义务；先行行为引起的作为义务（先行行为包括违法行为和合法行为），且不仅限于过错行为。在认定具体犯罪时，应将作为义务与行为人的主观意识、特殊身份、不作为的实际行为的性质、危险程度、对危害结果的原因力等加以综合考察。     

论先行行为

先行行为作为不纯正不作为犯之作为义务的形式来源 ,几无争议 ;但关于行行为产生作为义务的根据、作为义务的性质以及先行行为的范围仍然存在较多争议。该文作者在现有研究成果的基础上 ,对上述问题提出了较为深入的见解。     

论正当防卫不能作为先行行为

正当防卫能否成为不作为犯罪的先行行为是颇具争议的命题。肯定论者认为先行行为无须存在不法的性质,只要能够产生危险,就可认为负有防止结果发生的作为义务。但正当防卫作为先行行为面临以下问题:第一,与刑法谦抑性、自担风险理论以及期待可能性的法理相悖;第二,与我国关于正当防卫的规范现状与审判实践不符;第三,与我国的法律历史文化及社会整体观念相左,故应认为正当防卫不能作为先行行为。     

行政不作为及其国家赔偿责任

行政不作为是行政行为的一种形式 ,对其进行科学的研究 ,有助于构建我国科学完整的国家赔偿法律乃至整个行政法律制度。本文对行政不作为的主体 ,行政不作为与行政作为、不正确作为、迟延作为的区分 ,作为的法定义务 ,义务履行的可能性进行了分析 ,并以此为基础 ,概括了行政不作为的涵义 ,讨论了行政不作为构成国家赔偿责任的条件及免责事由。     

论作为侵权与不作为侵权的区分理由及其实益——兼及对不作为侵权行为归责基础的省思

我国《侵权责任法》建立了作为侵权行为与不作为侵权行为的区分模式,这种区分具有历史、哲学、经济学和法学(或法律)上的理由,有助于实现行为自由与权益保护之间的妥当平衡、有助于维持和拓展"契约责任———侵权责任"的二分体系、有助于完善既有的过失侵权行为理论和过失侵权责任体系、有助于使具体侵权责任的认定及其承担更加合理。"先行行为"应被类型化为"先行危险行为"和"先行自愿行为"两类,诚信原则或公序良俗原则不应成为作为义务的来源或不作为侵权行为的责任基础,安全保障义务被作为义务所涵括,作为义务的扩张不应采用一般条款而应采用具体列举的方式。     

论不作为犯罪之作为义务来源

不作为犯罪中的义务是一种积极的具有特殊的适用范围的义务。就该类犯罪中作为义务的来源众说纷纭。不作为犯罪中的义务来源于法律明文规定的、职业或职务道德上要求产生的、基于法律行为产生的、先行行为引起的等法律义务。     

先行行为立法初探

作为义务是不作为犯的核心。作为义务来源或曰根据的疑难在于先行行为合法性的寻求。先行行为是否法律行为的认定问题,涉及到对先行行为之不作为犯处罚是否符合罪刑法定原则。从法理学角度而言,先行行为并非法律行为,不能产生法律义务。并非法律行为的先行行为产生法律上的作为义务于法无据,与罪刑法定主义相悖。我们认为应当隶属于法律行为的上位概念:法律事实(待规定)。如何使先行行为合法化,涉及到先行行为的立法模式问题。参考各国立法例,我们建议在总则中作科学而合乎逻辑的规定,以解决出发先行行为之不作为犯与罪刑法定主义的矛盾。     

论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务

犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务,先行行为是否包括犯罪行为,相对于肯定说和否定说、折中说更为合理。犯罪行为能够引起作为义务,但不是所有的犯罪行为都必然导致作为义务。判断哪些犯罪行为可能引起作为义务,应当以犯罪构成作为终极判断标准。以事前犯罪的罪过形态为标准,在故意犯罪中,只有对不同对象的不同法益造成危险的犯罪,才可能引起作为义务,导致同一对象的同一法益、同一对象的不同法益、不同对象的同一法益产生危险的犯罪行为,不能引起作为义务,过失犯罪不能引起作为义务。     

共同危险行为刍论

虽然2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》从实体法角度确立了共同危险行为制度,但该制度仍存在着缺陷,亟需以法律的形式对该制度加以补充和完善。本文从共同危险行为的概念入手,讨论了共同危险行为的构成要素、法律后果,并提出了我国共同危险行为制度完善的立法建议。     

不作为犯罪中先行行为范围比较研究

刑法意义上的先行行为是指在行为人自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有排除危险或防止危害结果发生的行为。先行行为可以是合法行为和违法行为,但不能是犯罪行为;先行行为既可以是作为,也可以是不作为;先行行为不属于刑事归责的义务,不必考虑其是否有责任或无责。     

论不纯正不作为犯的处罚根据

本文主要讨论不纯正不作为犯的处罚根据,即已经处于具体危险状态的法益、作为义务和罪质等价性。已经处于具体危险状态的法益解决的是不纯正不作为犯处罚的法理根据,作为义务解决的是行为人的不作为行为是否构成犯罪,罪质等价性解决的是行为人的不作为行为构成何种犯罪。     

特定主体不予救助行为入罪之法律分析

现实中经常发生夫妻或同居者之间或国家机关工作人员、医疗机构或医护人员等特定主体对他人遭遇危难能救助而不予救助的行为。与社会强烈的法律诉求相应的，是法律规制依据的缺失、义务来源判断的错位及司法中刑法适用不当，其根源乃是我国刑法作为义务理论欠缺实质化。借鉴国外刑法作为义务实质来源理论，以行为人与法益的关系和行为人自身的身份与职责为作为义务承担的依据，实现上述几类主体不予救助行为的犯罪化。     

关于交通肇事逃逸行为主观目的的辩证思考

我国刑法将交通肇事逃逸行为作为交通肇事罪的加重情节,但是,对于逃逸行为主观目的如何理解在我国目前尚存在争议。争议的焦点在于逃逸是为了逃避法律追究亦或为了逃避救助伤者的义务。从交通肇事者具有的救助伤者义务、交通肇事者逃避法律追究的期待可能性、逃逸行为的立法目的及保障司法实践的公平合理等方面入手分析,可以得出交通肇事逃逸行为的主观目的应是指为了逃避救助伤者的义务。     

全球化时代国家主权理论真的走向死亡了吗——与周永坤先生对话

主权是国家统治权和管理权的一种称谓,而统治权和管理权是国家的职能,是主权的“权力”内涵,国家离不开主权权力。作为法律下的主权,主权表征的是主体与主体间的法律关系,主权权力行为在法律上表现为权利行为和义务行为,是权利和义务的统一体和平衡体,是实现法律上权利和义务的途径和方式。主权权力的这些特性是其本质属性,不因“权力”名称的改变而改变。     

试论国家单方法律行为的若干基本问题

国家单方法律行为是"国家意图单方引起国际法上的后果的行为";"国家单方法律行为既是国家义务的渊源又是国际法的渊源";由于单方法律行为和条约同属国家的法律行为,它们的效力根据应当是相同的,国家意志、善意原则、基本规范、习惯法、一般法律原则等都可以作为其效力根据的解释。     

附义务遗嘱行为的法律思考

附义务的遗嘱行为是指被继承人生前以遗嘱方式处分自己个人合法财产、并在遗嘱中依法约定遗嘱继承人应当履行一定义务的民事法律行为.现代许多国家立法均对遗嘱附义务行为作了一些限制,成为一种半任意性规定,我国继承法中关于遗嘱附义务行为条件属于一种任意性规定,但从我国立法精神和法律原则上分析,它也应当是一种半任意性法律规定.实践中附义务遗嘱行为方面的纠纷较多,但由于我国继承法就附义务的遗嘱行为的性质、特征、所附义务的法定条件和限制等均没有明确规定,审判人员无法把握附义务遗嘱行为的众多法律问题,故本文拟就附义务遗嘱行为的法律规范性作一粗浅探讨.     

婚内强制性行为构罪标准初探——兼论我国婚姻法别居制度构建

婚内的强制性行为是否应入罪都存在激烈的争论。虽然我国刑法未规定强奸罪为婚外强奸，现行婚姻法也未规定同居义务，但是婚姻法所调整是夫妻之间人身与财产关系，刑法所要调整的是具危害婚姻关系实质内涵的行为。婚内的强制性行为不因形式上婚姻关系而入罪或出罪，而应进行实质的法律评价，以是否具有共同生活作为同居义务的前提，从而认定婚内强制性行为的入罪标准。同时，在婚姻立法中，应明确同居之义务及的构建别居制度。     

夫妻忠实义务的法律价值分析

2001年修订的《婚姻法》将夫妻忠实义务纳入法律规定，将其从道德义务上升为法律上的义务，从而使违反夫妻忠实义务的行为成为侵权行为，并对该行为的民事责任及民事制裁作了相应的法律规定。但是我国关于夫妻忠实义务的规定不够具体，并且在对违反该义务的行为的制裁等方面还存在不足，应在以后的法律中予以进一步明确。     

试论行政机关的告知义务

行政机关在作出行政行为过程中 ,有法律上的告知义务 ,应当告知利害关系人行政执法人员的身份、行政行为的内容、当事人的权利等。本文阐述了这种民主行政制度下告知的性质与作用 ,告知的对象范围 ,告知的内容 ,告知的形式 ,以及告知的法律后果。     

论行政法中的诚实信用原则

诚实信用原则从内涵上看,是指善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规则和行为事实。诚实信用原则,不仅是市场交换的产物、为市场经济所必需,而且作为一项基本原则,它已跨越私法的范畴而进入公法领域,许多国家和地区在立法和实践上确立了诚实信用原则在行政法中的基本原则地位。诚实信用原则作为道德上的义务和法律上的义务,不仅要求行政主体行政行为的实施应以诚实信用为基础,而且要求政府具有廉洁高效、取信于民等诚实信用的本质和形象;它不仅是行政主体的法律义务,而且也是对行政法律关系双方当事人的共同要求。