中国法史学基础问题反思

中国现代法律史学是在传统法律史学和外来法律史学的双重基础上建立起来的。正确认识中国法律史学的学科性质,对完善这门学科的独立品格,促进这门学科的进一步发展具有重要意义。运用现代法学理论,特别是运用部门法理论去分析中国传统社会的法史材料,是中国现代法史学研究方法形成和发展的主要标志。但不应简单地用部门法理论、现代法理学的一般概念去比附评论中国传统法史材料,使中国法史学研究带上过分浓厚的现代色彩。应重视法史学研究的学术批评问题,提倡既非庸俗吹捧也非恶意贬低的高水平的独立评论。     

执行和解的法解释论展开——《民事诉讼法》第230条评注

我国的执行和解已经具备了法解释论研究的条件.一方面,2016年《民诉法解释》的新规定揭示了执行和解的公法性质,并与既有司法解释一起划定了执行和解的主客观范围.另一方面,最高人民法院的.先例性裁判对法律和司法解释进行了法律续造,阐明了执行和解的效力瑕疵与效力解除问题上法律文本的含糊表达.站在法解释论的角度,应当认为中国法的执行和解制度已经基本完成了体系性构建.在这种背景下,本文尝试从法律文本、司法实践中归纳出中国法内生的法律规则,并将各个法律规则与德国法、日本法的相关理论进行比较后,借助法律评注(Kommentar)的写作体例,把立法、学理、司法等各种解释论资源涵摄于《民事诉讼法》第230条的法律文本之下.     

2004年法律史学新进展

2004年国内法律史学的新进展,一是法律史学的机构设置与开展重要的学术活动;二是最新法律史料、教材、论著、译著的出版与简介;三是法律史学的热点问题研究与理论深化。从中可见法律史学在回应社会与学术挑战方面的活力与价值,也可见法律史学人的努力与贡献。     

服务于法史学的自然法 ——19世纪末法史学在法国的形成

19世纪末的法国法学界同时见证了两项学术史的重要改变：自然法学迎来了复兴，法史学也成了法学院的一门重要学科。两种学术倾向同时在此时发展并非偶然。面对“社会科学批判”和“社会批判”的法学亟需一种可以处理社会发展经验的研究方法。史学的研究范式恰好因为对变化和发展性的强调而得以满足此种要求。而且法史学又因为其研究的是过去的法律，所以符合法学作为规范科学的特性。法史学展现的法律发展性促使一种强调内容可变性的自然法理论得以发展。自然法学家也通过对法史学论据的使用为多元主义的法律渊源理论背书，并强调在多种法律渊源之间进行选择和解释需要以自然法为指导。但他们所主张的自然法并非独立于特定的意识形态倾向。此时的自然法内核是个人主义和自由主义，它恰恰形成了对社会科学批判和社会学批判的回应。     

中国古代法律对日本法律的影响

<正> 中国和日本两国一衣带水,文化交往的历史久远悠长,许多故事流传至今,感人肺腑。法律的交往是这种文化交往的重要内容。中日两国学者有论及此者均谓:中国古代法律对日本法律存在着深刻的影响。较早的如日本老一辈法制史学者穗积陈重博士写道:“日本法律属于中国法系盖一千六百年矣。虽自大化改革以后经历极多巨大之变化,而日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖宗之习惯及封建制度。”已故日本著名中国法制史学者     

近代中国法律的变革与日本影响

<正> 本世纪初年,由沈家本主持的晚清法律改革,最终导致中华法系的解体。中国法律从体例到内容,从术语到精神,都发生了深刻的变化。在引进西法以改造中法的过程中,日本一改隋唐以来输入中国法传统,反过来向中国输出西洋化的日本法。它对中国法的影响,超过了当时所有的欧美国家。     

中国法律史学会暨儒学与法律文化研究会2001年年会综述

中国法律史学会暨儒学与法律文化研究会议2001年年会围绕“走向21世纪的中国法文化”的主题,主要从中国传统法文化的价值及新世纪对其提出的要求、“法治”与“德治”、中国法制史的生命力和中国法律史的研究方法等四方面展开探讨。     

略论李大钊对中国近代法律史学的贡献

李大钊在史学领域卓有建树,其史学理论及史学思想不仅对中国史学发展有巨大的推动之功,还对近代中国法律史学发展具有深远的指导意义。他的唯物史观为考察法律现象提供了新的视角,开辟了研治中国近代法律史学的新路径。他不但对法律史的学科归属进行了界定,构建了新的法律史学科架构,而且提出了研究法律史学的科学方法,为近代中国法律史学的研究与编撰提供了宝贵的借鉴。     

战后日本法发展的特点

日本法自明治维新打破闭关锁国的局面之后,便走上了资本主义西方化的道路。日本法迈出西方化的第一步,是走向了大陆法系,先是全盘法国化、后进入日本法律德国化时期。日本资产阶级法律制度的最终确立,日本六法的制订,是以仿效德国法为其显著特征的。第二次世界大战以后,日本法又迈出了西方化的第二步,即向英美法系靠拢。这主要是由于日本被美国占领以及随后与美国的法学思想和教育相接触的结     

日本宪法修改问题的现状

一、本次报告的前提在作“日本宪法修改问题的现状”的报告之前,我想首先确认以下两点: 1．宪法学上的七个考察视点首先,我认为在宪法研究方面支持以下七个考察视点很有必要。而且,这对从比较法的角度考察日本法与中国法的关系非常适用。     

山东省法学会法律史学研究会

山东省法学会法律史学研究会成立于2007年12月16日，是隶属于山东省法学会的专业学术机构，依托于山东政法学院。其宗旨是团结和组织全省法律史学研究工作者，以马列主义，毛泽东思想，邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻和落实科学发展观，坚持理论联系实际，开展法律史学理论研究与交流，总结整理中国传统法律资源，批判地继承和吸收西方先进的法律文化传统，为中国社会主义法治建设提供理论借鉴，促进理论法学研究的繁荣与发展。     

论民法上的法律错误 对德国法和日本法的比较研究

当表意人基于对法律的错误而做出意思表示时,我国实务界和学界的立场是一概不赋予撤销权,但依据并不充分。德国法上,法律效果错误(Rechtsfolgeirrtum)是特殊的错误类型,多数说视之为动机错误,而判例认为其可能成为内容错误,适用《德国民法典》第119条,并从中发展出"被扩展的内容错误"理论;日本法上,现行民法不区分事实错误和法律错误,判例中虽有法律错误(法律の错误)的类型,但不存在独立的评价体系,可撤销与否的判断依赖于对《日本民法》第95条的解释。通过判例类型的比较发现,我国法上所说的法律错误和日本法是一致的,但德国法上的法律效果错误是我国法和日本法上都不曾有的独特概念。笔者从德国民法的概念中抽象出"法律效果错误的法理",用以解释我国《民通意见》第71条中的"行为后果的错误",并尝试在我国法的框架之下对法律错误进行再构成。     

比较法研究中的中国法——关于法律的地位和权力组织形式的思考

在比较法研究中,中国法一直占有重要地位,但在主流的西方比较法文献中,西方法是正统,中国法只处于边缘地位。法律在社会中不占主导地位,一直是西方人眼中中国传统法的主要特点。西方学者认为,中国传统法具有专制主义、集权主义的特征,这同中国的“治水社会”的历史有着密切联系。改革开放以来中国经济与社会的发展,对西方有关中国法的观点以及法律和社会发展的模式提出了挑战。在法律的地位和集权与分权问题上,不应把中国法与西方法绝对对立起来,西方和中国在处理熟人关系和陌生人关系,应对正常状态和非常状态问题上有许多相近之处,它们是中国与西方共同面对的问题。把中国法研究放在西方各种法律进化模式中虽然具有参考价值,但终归是靠不住的,应转到以问题为中心的轨道。     

描述性的法史学与解释性的法史学──我国法史研究新格局评析

传统法史学的主流是描述性的，它以史料的考证为根本，而80年代中期以来兴起一种解释性的法史学，它以对历史的学理分析和文化阐释为特征，二者共同构成我国法史研究的新格局。大致而言，前者指向历史的现象世界，是一种客观性考察，它实质上是一种“发现”，其价值主要是学术性的；后者指向历史的根源世界和意义世界，是一种主体性的“理解”，它实质上是一种“创造”，其价值主要是文化性的和社会性的。在当前，两派学者之间存在种种风格差异，需要相互尊重和理解。     

面向法治话语体系建构的中国法理学

一百多年来的中国法理学者揣着法治现代化梦想,引介了大量西方法律知识、价值和方法,进而衍生了有别于西方的“中国法理学”知识体系;通过接纳融合民主、自由、正义、公正、平等、法治等要素,出现了“中国法理学”的价值体系;通过学习和运用法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞等方法,搭建了“中国法理学”的方法论体系。中国法理学理论为法治话语体系建构提供了基础性条件,但也存在着诸多问题:在知识体系的建构中缺乏专业精神;对法律价值体系的接受没有实现中西融贯;在方法论体系中缺乏整体思维与体系思维的区隔以及对逻辑的重视。中国需要建构以实现法治为目标的,能够分析、解释、解决中国社会矛盾的法治话语、法治理论体系。     

二战后美国法对日本法的影响

编者提按:中国政法大学比较法研究所与日本中央大学日本比较法研究所共同设立的现代日本法基本理论研究课题组近期就二战后美国法对日本法的影响召开了专题研讨会,围绕日本宪法、行政法、公司法以及刑事诉讼法继受和移植美国法的问题展开研讨,现将日方学者的主要观点予以整理发表.     

新时代下的新思考:张晋藩先生对中国司法文明史的探索与贡献

一、范式与方法的转变:从《中国法制通史》(10卷本)到《中华法制文明史》(2卷本)再到《中国古代司法文明史》(4卷本)众所周知,张晋藩先生是新中国法史学科的开拓者和奠基人,他主编的《中国法制通史》(10卷本)是法史学领域的扛鼎之作。近年来,张先生的学术思考呈现出一个理论范式的转换,即将思考的重心由具体法律制度转移到法制文明、司法文明上来,代表作是2012年张先生独著的《中华法制文明史》2卷本以及最近出版的张先生主编的《中国古代司法文明史》4卷本。     

“非规则型法”：贡献、反思与追问

寺田浩明对中国传统法进行总结，提出了“非规则型法”的概念。这一概念与西方“规 则型法”相对，从法内部视角出发，揭示出中国司法的普遍主义理念，归纳了中国法的整体共性。基于 “非规则型法”的类型化指向反观西方，其规则型法的适用也存在不少“非规则型”的要素，可见其概 念本身具有一定局限性。从求异和求同两种思维取向下进一步追问，则中国法“重刑轻民”、法律共同 体缺失、特定“信念、神话或意识形态”作为法正统性基础的成因，以及西方的疑难案件处理方式等问 题，都值得进一步思考。“非规则型法”概念固然存在以西方为标准参照、“非此即彼”的两分局限，但 仍充分展示了在多元立场下重新认知非西方法律传统的积极努力和探索方向。     

东法西渐视角下的“法律东方主义”

美国学者络德睦界定的“法律东方主义”,忽略了中国法在东法西渐历史中所具有的更为丰富的内容和更为重要的作用。从东法西渐的视角看,他所界定的“法律东方主义”不仅在内容上不够完整,而且意识形态色彩较浓。中国法之于西方整个东法西渐的历史表明：第一,近代以来西法东渐的叙事框架不能完全定位中国法,应将中国法放置于整个东法西渐的历史进程中看待;第二,中国法在历史上并不只是传播于东亚儒家文化圈,在很长一段时间也参与到西方法的构建之中,是西方法发展的重要参照资源之一;第三,中国法在东法西渐过程中的正反例证,构筑了一种跨文化法律交流的应有范式。中华优秀传统法律文化要向世界扩大自身影响力,需要重视并反思这段历史。     

为了建立东亚法系

本文旨在主张以中国、日本、韩国各国以及中国台湾地区之间存在着可以称之为东亚法的法系。〔 1〕 　　很早以前，在西欧具有代表性的比较法学家 David和 Zweigert都曾经主张过以中国和日本为中心的远东法系的存在，但是最近，后者开始否定中国法与日本法之间存在法的共通性，因此放弃了远东法系的观点（见 K tz的第 3版）。 　　然而，笔者本人却想按照 David和 Zweigert（尤其是后者）确立的法系分类标准，主张东亚法系在若干国家和地区之间事实上是成立的。 一法制度上的东亚法 　　(一 )历史传统 　　首先，上述各国和地区都有着以…