无权处分合同效力略探——以《物权法》为背景

关于无权处分的合同效力,存在四种见解:无效说,效力待定说,完全有效说与效力待定但不得对抗善意第三人说.其中,完全有效说日益占据有力地位.     

侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护

近年来,我国对财产犯罪法益(客体)的研究形成了占有说与本权说的对立,占有说的引入使本权说(所有权说)的通说地位受到了挑战,对司法实践产生了深远的影响.本权说在刑事司法实践中仍有生命力,既有充分的刑法规范依据,又有本土社会基础.本权说揭示了财产犯罪的本质,在贯彻刑法谦抑性、合理限定刑法处罚范围等方面较占有说具有明显的优势.本权说对于权利人侵犯合法占有、第三人侵夺赃物以及侵害违禁品等行为均能给出合理的解释结论.相比之下,占有说存在提前介入民事纠纷、扩大打击范围、不当评价等弊端.本权说应当坚持和提倡.     

论实行的着手

在关于实行的着手的诸学说中,主观说、实质客观说及折中说均具有种种缺陷而无法作为认定着手的标准,形式客观说虽然抽象,但却最符合犯罪构成原理且不违背罪刑法定原则.因此应提倡以形式客观说为基准,以实质客观说为补充的综合客观说.     

试论检察引导侦查的理论基础

针对理论依据的争议,对侦查监督说、公诉职能说、综合说、制约与配合说进行了评析,指出侦查监督权不能涵盖引导侦查的全部内容,公诉职能理论存在缺陷,综合说的实质应为法律监督权,制约与配合说难以自圆其说,认为检察引导侦查的理论依据应是法律监督权.     

周立波 海派文化的发起人

说有文化的人没文化是幽默,说没文化的人没文化是骂人。历史的美妙之处在于——~比我们早来,却是我们生的!因为,我们可以让历史告诉我们：历史也不知道的历史。孩子的快乐在于他们不知道什么是痛苦,我们的快乐在于我们知道痛苦是什么!对着孩子说童话,对着女人说好话。对着病人说假话,对着领导说神话。对着简单说复杂,对着复杂说简单。     

论危险犯的未遂

危险犯是否存在未遂形态,在理论界存在争议,有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷,肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准,应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时,需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。     

相当因果关系说之探析

因果关系是刑法领域最为棘手的问题之一,核心基础是条件说,但是该说在多因一果的情形,对于刑法中因果关系的认定存在着范围不确定的缺陷。为了限制范围的无限延伸,相当因果关系说应运而生,成为日本等国通说并广泛地应用于司法实践。根据判断资料的基础,相当因果关系说分为主观说、客观说和折中说,鉴于因果关系的客观属性,在日本学界经历了折中说向客观说转变。同时,随着客观归责等理论和学说的兴起,相当因果关系说受到质疑和批判,该学说不断修正,旨在为解决司法实践中疑难问题构建坚实理论基础。     

盗窃罪既遂标准的认定

一般认为,确认犯罪是否既遂,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准,完全具备的为既遂,否则就是未遂。关于盗窃罪的既遂,理论上存在接触说、转移说、隐匿说、取得说、失控说、失控 控制说、损失说等。上述各种观点都具有一定的合理性,其中取得说是通说。但在司法实践中认定盗窃罪的既遂应具体问题具体分析,不能一概而论。     

胜诉权消灭说的“名”与“实”

源于苏联的胜诉权消灭说,在我国民法学上长期居于通说地位,但我们的理解存在"名"与"实"的混淆。除苏联法学的强大影响,我国胜诉权消灭说之"名"的形成基于两点:一是对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解,它为胜诉权消灭说的出现提供了可能和空间;二是坚持起诉权与胜诉权相区分的二元诉权说,该说构成了胜诉权消灭说的论证和表达框架,也是其名称的直接来源。胜诉权消灭说之"实"在于允许和要求法官职权审查和援用时效,它构成与其他三种效力学说的本质区别,也是决定胜诉权消灭说价值和命运的根本所在。随着法官职权援用时效被禁止,胜诉权消灭说已"名存实亡",但由于二元诉权说的通说地位仍在,法律人和普通人使用"胜诉权"表述的习惯仍在,因此,胜诉权消灭说至少在目前仍做到了"实亡"而"名存"。     

规范违反说之批判——与周光权教授商榷

周光权规范违反说给规范下了一个雅科布斯式的定义,却赋予它日本学者式的内容,从而导致其内涵混乱;法益侵害说、规范违反说的对立与方法一元论、二元论的对立无关;是采取法益侵害说还是规范违反说,主要取决于一国宪法的价值观,而不是国民的规范意识。我国人权保障的宪法价值观内在地需要法益侵害说,而不是规范违反说。     

德国证明责任分配学说论纲

证明责任分配是研究证明责任所要解决的核心问题。证明责任自在德国诞生以来 ,有关证明责任分配的学说先后在方法论上形成了两大流派 ,即待证事实分类说和法律要件分类说 ,其中待证事实分类说又分为消极事实说、推定说和外界事实说 ;法律要件分类说又分为基础事实说、完全性说和规范说。规范说自德国著名法学家罗森贝克提出后 ,在长达半个多世纪里成为不可撼动的官方学说。但自 2 0世纪 5 0年代以来 ,德国法学家针对规范说存在的弊端进行了反思 ,又提出了危险领域说、概然性说等证明责任分配新说。纵观德国证明责任分配的各种学说 ,究其本质 ,乃是决定证明责任分配的标准 ,是形式标准 ,还是实质标准 ,抑或两者兼而有之 (以何为主 )。本文主要对这一脉络给以简要阐明     

正当防卫限度的判断标准

正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用.但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件.如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当.这是司法实践中的一个重要问题.关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点.关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说.     

检察权性质之辨析

在检察制度研究中,学者对检察权性质问题的讨论从来没有停止过。目前就检察权性质这一问题存在三种观点:司法权说、法律监督权说、双重属性说或多重属性说、立法权说、行政权说。本文对前四种观点逐一批驳,指出其不合逻辑之处,并试图就笔者所认同的行政权说进行更为充分的论述。     

公诉权之性质辨正

关于公诉权的性质,我国学者有行政权说、司法权说、准司法权说、法律监督权说、诉权说等不同观点。本文认为这些观点都失之偏颇,将公诉权置于整个刑事诉讼程序中考察,公诉权实为刑事诉权之一种。     

论刑事被害人救助的理论基础

刑事被害人救助制度(Criminal victim assistance)是指对因为犯罪受到侵害的直接被害人和其一定范围的近亲属,通过法定救济程序,给予相应经济救助与精神抚慰的社会安全及司法保护制度。对刑事被害人救助的基础理论有很大的争议,主要有国家法律责任说、社会福利说、刑事司法体系支持说、犯罪风险分担说、侵权赔偿替代说、平衡保护说、预防犯罪说、公共援助说、社会保险说和社会正义说等。我国建立对刑事被害人的救助制度需要考虑各学说的立足点,合理的借鉴国外的经验,考虑到救助的目标并结合我国国情进行。建立以社会福利说为主,合理吸收其他各学说的优点,尤其是强调对刑事被害人救助中国家的重要作用以及风险的分担的原则是比较可行的,也是我国目前对刑事被害人救助合理可行的选择。     

宋慈卒年小考

今人关于宋慈卒年论述中颇多歧义,有原来的淳祐六年说,后来的淳祐九年说、十一年说,宝祐六年说,淳祐九年说虽为主流,但依据仍有不足,在结合部分地方史料,进一步考证后得出,淳祐九年说是能够成立的,宋慈的确于是年任职,是年卒于任上。     

幽默

你骗人有一个人养了个超级聪明的鹦鹉,他朋友来家里逗鹦鹉。朋友说:我会说话。鹦鹉说:我也会说话。朋友又说:我会唱歌。鹦鹉说:我也会唱歌。朋友最后说:我会飞。鹦鹉说:你骗人!斗牛士的报复     

识别依据的确定

目前学界对识别依据的主要观点有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说等,但其中最为核心的学说应为法院地法说和准据法说。近年来随着国际社会的物质水平以及学科的发展,出现了一些新学说如最密切联系说、功能识别说、平等选择说等。本文旨在对此问题的学者观点整理综合,把握学界对此问题的总体走向。     

确认行政行为无效诉讼的期限研究

确认行政行为无效诉讼是否适用起诉期限,存在"否定说"、"肯定说"和"中间说"。必须首先厘清上述三说的合理与不合理之处,应将"肯定说"修正为"有限肯定说",即原则上适用起诉期限,对已确认的无效行政行为,法院有权排除期限适用;同时建立适当机制发挥行政自我纠错和过滤功能。其次开展实证研究,探寻"三说"的现实困境。再次,运用皮尔斯实效主义法学对四说进行法经济学分析,证明"有限肯定说"具有经济优势。最后,研讨"有限肯定说"的制度进路:建立原告超期起诉提供证据制度,建立被告处理前置及其责任制度,完善无效行政行为举证责任分配制度。     

论注意能力与注意义务的关系

关于注意能力与注意义务的关系,学界主要有五种观点:注意能力中介说、注意能力前提说、注意能力与注意义务并列说、注意能力与注意义务分离说、注意能力与注意义务独立说。本文认为,注意能力与注意义务应统一于违反注意义务之中,持注意义务与注意能力对立统一说观点。