私人自治的政治哲学之维

从政治哲学视角来看,私人自治具有个人性与消极性,即为一种个人自由与消极自由,而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权,使私人分享立法权,成为立法者,得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量,但法定的控制规范较为形式与空洞,私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计,私法中公权力的运作应保持谦抑性,这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。     

论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项

公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响。作为公法中判断法律行为无效的标准,只能是行为规范。违反公法对私法行为进行管理的权能规范而实施的法律行为一般不会被认定为无效。对违反权能规范而实施的法律行为效力的判断,需要根据权能规范类型进行区分。《中华人民共和国合同法》第52条第5项作为公法优位价值的产物,内容已经在其他法律规定中得到体现,因此立法应该摒弃这一规定。     

私法视域下商事登记的重新解读

随着我国商事登记立法进程步人正轨,如何转变传统的公权主导登记之思维定势,而在私法框架下对商事登记的内涵进行重新理性的定位,无疑是当前立法者所关切的主核命题.从天赋人权的基本理念出发,以行商权的柔性关怀为视角,遵循商事登记行为的私法本质,探讨私人意思自治主导下对商主体身份确认、信息公示之登记功能内涵,以及登记机关提供辅助性程序的角色定位.如此回归私法自治的应然性界定,方可为我国商事登记制度的改革指明正路.     

行政许可法的制度创新与私权潜能

行政许可法是行政法领域的一部重要的“控权法”。行政许可法的立法宗旨和意义不仅在于规范政府治理社会的行政行为,建设有限、理性、负责的政府,更在于扩大市民社会自由、自主的空间。“听证程序”、“拍卖招标”方式发放特许以及“信赖保护”是行政许可法的三大制度创新,其中体现了私法精神,运用了私法方法,展示了私权潜能,同时行政许可法的立法创举也不无缺憾并面临一些实践挑战。     

《物权法》视野下政府角色定位的解读

《物权法》的颁布是我国法治进程中的一个里程碑,而如果从政府管理的视角去解读它的立法理念和相关条文,可以看到其中立法者对于政府在参与经济事务和管理经济事务两个方面的角色定位,这种定位,也体现了法治社会的价值选择。     

论合同解释上的主客观主义与理性人标准

合同解释旨在确定当事人的合意并赋予其法律效果。主观解释适用于当事人意思一致的场合,客观解释适用于当事人意思分歧的场合。客观解释同样遵循私法自治的理念。在客观解释场合,一方当事人的意思若与规范意思一致,将被视为合同意思。理性人是假想的人像,其特征表现为理性行为并具有私法上诚信原则所要求的各种品质。如果对理性人行为预测的结果与某方当事人意思一致,那么这个意思就被视为合同意思。预测理性人行为需要尽可能地搜寻相关证据,所以合同意思的获得主要依赖于证据。证明自己意思的当事人自然实现了意思自治,而另一方当事人承担举证不能责任也是私法自治的应有之义,所以合同的客观解释一样可以保全私法上的价值。     

强制性规范如何“进入”民法领域

在现代各国的立法中,公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在世界范围内,从理论研究、立法实践到司法实践,都在探寻公、私法的＂接轨＂问题。然而,＂接轨＂问题工程浩大,事无巨细,都需要立法者和法官们审慎考察,周到安排。本文指出强制性规范的妥当配置是完成公、私法＂接轨＂工程的关键。     

论经济法理念下的公共财政改革

我国公共财政改革目标就是"法治化"、"公共化"与"公开化",这三大目标与经济法规范政府行为,防止政府越位与缺位,体现社会本位,追求公平价值理念是一致的,体现经济法的理念。     

论物权法定主义是否悖离了私法自治

由表面观之,物权法定主义使物权法充满了强制性规定,与私法自治的要求相去甚远,甚至背道而驰,似乎悖离了市民社会的自由价值。但实质上,物权法定主义并不违背私法自治理念,其目的恰恰在于实现意思自治的最大化,在物权法定之下物权法仍有意思自治的空间,物权法仍然是开放的法律。立法者应重视民间制度创新,适时开放新的物权类型,既保证交易的顺利进行又使私法自治得以充分实现。     

论遗忘物与遗失物的区别

侵占罪中遗忘物应该区分于遗失物。两者的文义不同是区分的原因之一，立法者在立法过程中也有意将两者加以区分，台湾地区的侵占罪立法体例提供了将两者区分的可资以借鉴的法律传统。将遗忘物与遗失物加以区分的实质在于对不同财物的侵占体现了不同的社会危害性。将两者加以区分也体现了刑法谦抑性的价值理念。     

"私"自治的辨析

自治为私法的基本价值理念,而"私"自治的具体内涵应该包括私法自治、私人自治两方面,前者是指私法相对与公法、社会法的独立地位,而后者则是指私法主体在具体的法律关系中的意思自主。其二者既相区别又有密切联系。从法规范的层面来看,"私"自治是以任意性规范为主,但基于更高的价值目标,强行性规范也会对自治进行介入,但是根本目标在于更好地实现"自治"。     

代理部分立法的基本理念和重要制度

《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值,亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义,不宜规定商事代理;应承认代理权授予行为的独立性,而否定其无因性;为规范代理权的行使,可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务;自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销,并列举例外情形;无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力,并确认代理人的无过错责任;表见代理应纳入容忍代理类型,法律文本无需表述“本人与因”要件,但在解释上应予肯定。     

商法强制性规范的类型、性质与边界

根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的"私法公法化"问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。     

《民法典·继承编》:编纂争议与制度抉择

《民法典·继承编》的编纂,关乎《民法典》编纂的体系与质量,牵涉我国现行《继承法》的理念传承与制度完善。若要编纂具有本国特色与本土情怀的《民法典·继承编》,则需关注继承民俗与继承习惯,回应继承需求与继承关切,借鉴域外继承立法的规范设计与制度走向。继承立法并非仅是单纯的制度架构与模式选择,而是融合了理念、传统、希冀、情怀的价值抉择与利益博弈。故《民法典·继承编》的编纂,应承担相应的道德责任与社会责任。即通过编纂定位,实现功用价值、追求内在价值;通过争议抉择,拓展法定继承顺序、调整直系姻亲的继承地位;通过制度补益,修正继承行为、更新继承习惯。     

论部门法规范冲突的宪法调适

部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致,更是由公法、私法法律原则背离对峙而成,其主要表现为刑民冲突和行民冲突。在部门法规范冲突案件中,法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则,在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果,在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下,部门法规范冲突宪法调适的实现,一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨,二是需要司法机关充分体悟宪法精神,贯彻宪法原则,在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。     

从对峙走向合作:公私法关系的新境遇

公法和私法的划分起源于古罗马法并在欧洲大陆国家得以继承和发展。从理论上说,私法以个人的意思自治与私权为出发点,其任务是规范平等主体之间法律行为的实施,调整私人之间潜在的或者是现实的利益冲突;而公法,尤其是其中最为重要的宪法和行政法却是以作为主权者的国家、国家权力中的行政权力为调整对象,其目的是确定国家权力运作的基础与界限。     

论故意非真实意思表示

民法以确认和保护自由为己任,而其实现的手段是私法自治。法律行为作为私法自治实现的工具,其基本要素意思表示在民法中的作用和位置便更为凸显。意思与表示有时不一致,而表意人故意为之便是其中的一种。在系统分析表意人故意使意思与表示不一致的各种形态及其在国外的立法例,并将我国《民法通则》和《合同法》关于虚伪表示的规定与国外的相关规定相比较后,明确指出我国缺乏就游戏表示、心中保留和隐藏行为等行为类型做出相应规范,在通谋虚伪表示方面的规定也存在一定残缺。因此,就上述立法上的缺陷提出在将来的民法典中应如何进行完善的拙见。     

公司法中国家干预的适度性分析

在公司的发展过程中,公司立法对公司自治的保护和约束体现了国家适应社会经济的发展对公司规范进行的干预和调节。在西方国家私法发展较为完善地建立了公司自治基础的前提下,公司立法的主要方面体现为国家对于公司的管制或干预,即对公司自治的约束和限制。而在我国这样一个有着良好的管制传统的国家,如何实现国家对公司自治的适度干预,找到国家强制和私法自治的界限,是一个颇为值得研究的问题。     

守法与法治之关系的政治哲学解读

法治不是高不可攀的空中楼阁,而是具体而平实的守法之治,这不仅是人类法治文明的经验总结,也是应对现代民主社会之难题的基本出路。法治通过立法、执法、司法、守法的制度建构而实现民主的法治化。法治是守法之治,实质是指立法者遵守规范立法之法、执法者遵守规范执法之法、司法者遵守规范司法之法、守法者遵守规范行为之法。     

论立法政策取向与利益衡量

立法政策是立法者对特定行为所作的决策,表明了立法者对该行为的态度。立法政策的确立,必须对行为所涉及的各种利益进行衡量,力求在保障社会公共利益的前提下,也平衡其他利益,使社会的利益总量达到最大化。本文使用利益结构分析方法对利益取舍做出衡量,为确定立法政策提供一种新的思路。