论英国判例法对浮动担保发展的贡献

浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国 ,法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权 ,为浮动担保在英国发展奠定了法律基础 ,法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立 ,并以进化论法律观对判例进行巧妙解释 ,推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中 ,法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰 ,使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。     

开创判例法法典化、成文法判例化的双轨制法律体系

众所周知，判例法作为一种独特的法律体系，肇端于英国并为英美法系国家所采用。它是一种以体现在判例中的法律原则成为法律渊源的法律制度。牛津法律大辞典中对判例法的释义：“是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括”。由此可见，判例法的根本所处是依先前的判例看作一种规范，并期望从中得到根据惯例应该，且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。法院确定规则的判决将会并且必须为今后的司法所遵循。这就是判例法的基本法律原则，即“遵循先例”原则。西方许多学者对判例法提出不少理论，撷其精华，即判例法是指以判例的…     

判例规则与法官职业--兼论法官判案的创造

判例规则是由法官所创造的、在判例中所蕴含的对其后的类似案件具有类似拘束力的规则和原则,它不仅是法律的重要渊源,而且在英美法系国家以之为中心构成了独特的判例法体系。判例规则之所以能够成为法律,在于司法活动的典范性、人类交往行为的可重复性和类似性。该规则具有开放、进化、不确定和借助个别正义达致普遍正义等特征。判例规则与法官职业之间形成明显互动的关系:一方面,法官职业缔造了判例规则;另一方面,判例规则完善了法官职业。     

行政审判中的规则阐明问题研究

规则阐明是司法活动的一项主要内容。法官在审理案件的过程中,解决一系列事实和法律问题,都遵循着一定的规则,发现和阐明这些规则,对提高案件质量、提升司法权威都具有十分积极的作用。行政审判有自身的特点,其纷繁的法律关系和复杂的行政管理活动,为行政法官进行规则阐明提供了广阔的空间,同时也提出了更高的要求。规则阐明是指法官对所要适用的规则进行解释,阐述其涵义,解释规则适用的情境、适用于本案的合理性,包括事实规则、法律规则、法理规则阐明。阐明基础有:行政法基本原则、行政行为构成、行政权与司法权关系、经验政策。阐明方法包括利益权衡、依法解释、区别与类推。中国应当构建现代司法规则阐明制度,完善裁判说理制度,设立规则阐明的激励机制,借鉴判例法制度合理因素,建立规则引用制度。     

解释学与法律解释

本文试从解释学视角，考察司法过程中的法律解释问题。通过这一考察，笔者试图证明，传统解释学与法律解释理论由于未能准确把握法律解释的实质，在实践领域必然遇到各种困难。司法过程中关于法律规则与法律事实的解释，都包含着现代解释学的“前见”、“问答逻辑”等特征，判例与判例法中则包含着更为复杂的解释问题。当代中国法律实践必须及时更新法律解释观，才能实现法律制度的有效率创新和法律活动的民主化、科学化。     

判例法应纳入我国的法律渊源

纵观各国法律制度的发展历史,任何一个国家在不同历史发展时期都在运用最为恰当的手段调整现实,但发展着的现实与立法初衷总有一段距离,为了缩短这个距离,英、美等国便形成了更为简捷、明了,更适宜法官操作的判例法制度,这就是“维持前例”的原则。判例法最早形成于十三世纪的英国,在英美法系国家里,判例法是重要的法律表现形式。判例法,即法官立法,它是法官依据成文立法、判例以及法学名著中的基本原则裁判具     

寻找适用法律的最佳方法──由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用

法官在审判实践中是成为机械地运用法律的法匠，还是通过解释法律、发现法律的方法而创造性地适用法律，亦或是法官自我创设可适用的法律和规则？特别是在法律存在漏洞的情况下。法官如何正确适用法律来公正裁判，是一个非常值得探究的课题。作为这起“民间讼师索酬案”的主审法官，本文作者在审理此案过程中，对如何理解、适用和解释法律有自己的理解，并作出了判断。希望本文能使广大法官对法律解释方法有进一步的感性认识。     

英国判例法与判例规避

英国判例法与判例规避李浩法官对案件进行裁断时必须有特定的依据，这种依据可能是由立法机关所制定的法律，也可能即包括由立法机关制定的法律，也包括其它形式的依据。就大陆法系国家而言，法官在进行裁判时，其主要依据是由立法机关所制定的法律，即所谓的制定法［ｓｔ...     

法官在判例指导制度中的需求

多数法官有寻找司法判例解决裁判难题的习惯,但当前司法实践中的判例指导制度对法官裁判的辅助作用并不明显,法官需要指导性判例提供明确的裁判规则、充分的理论论证和有效的权威支撑。法官与指导性判例之间具有紧密的互动关系,法官是指导性判例创制和应用的主体,应当在客观评估法官创制能力、科学设置培养机制和激发法官动力的基础上,让法官参与指导性判例的创制。需要从解决及时发布、便利应用、裁判规则、应用规则和习惯培养五个方面保证法官应用指导性判例的实效。通过有效回应法官主体地位和司法实际需求,不断增强判例指导制度整体设计的科学性。     

欧盟司法改革动向及发展趋势

2003年9月至11月,作者参加中国———欧盟法律与司法合作项目第五批检察官代表团赴欧盟学习考察。通过三个月的培训考察,对欧盟的司法改革动向及发展趋势有了一定了解,现介绍如下:一、两大法系有进一步融合的趋势英国拟废除枢密院作为最高上诉法院的制度,成立最高法院,在法官任免方面减少政治色彩,使机构更为独立;英国还致力于宪法和法律的成文化,其刑事诉讼程序规则委员会建议制定一部刑事诉讼法典和刑事证据法典。在法国,判例的作用越来越大,法官要考虑最高法院的判决,欧洲人权法院的判例对法国有重大影响。两大法系刑事诉讼机制的区别逐…     

海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》

一、“The Father Thomas”案的启迪:英国法官困惑的解除“The Father Thomas”案〔1〕中涉及到“船舶优先权(Maritime Lien)”的界定问题,面对在该案中如何解释船舶优先权的固有法律含义,英国法官显得格外束手无策。其主要原因在于,在现行英国海商法律(包括大量的单行法律)环境下,很难采用制定法的手法对其进行令人满意的解释,以至于一位英国法官发出这样的感叹:“给船舶优先权下一个定义远比认识它来得困难。”〔2〕当然,这位英国法官的感叹丝毫不能损害对该案的令人信服的解决。因为英国蕴藏着优良的判例法传统,法官借助英国的海事海…     

论英美法系国家判例法的查明和适用

我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识,也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。本文认为:不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源,当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时,我国法院应该适用外国的判例法;在此情况下,查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务;法院应该采取多种方法,包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则(Ratio);而且,如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。     

法官视角中的能动司法

能动司法是司法创造力的体现。在美国,这种司法能动的突出表现形式是司法审查权,通过多年的案例发展,美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国,至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家,由于有判例法传统,法官的司法能动性相对较大,在案件审理中,区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国,司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证,其主线是政策考量与法律考量,也可称之为社会效果考量与法律效果考量。     

行政判例制作中的法律解释

行政判例的法律解释是法院包括法官在制作行政判例时就需要明确的法律问题所作的说明,以期对后来的案件予以约束指导的活动。为了维护法制的统一性,保证法制改革的有序进行,创制行政判例的主体应该只限于最高人民法院。法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现。行政判例制作中除一般法律解释方法的应用外,还有构成性、合法性、合理性、利益衡量等具有行政法特点的法律解释方法。     

刑事案件法官释法权的几点思考

对于刑事案件法官释法权,比较研究英美法系与大陆法系的不同法律传统,有助于为我国法官释法权的运用寻找思路;我国法律解释权采取二元化的体制,存在不合理性。司法机关作为法律适用主体,将法律解释权归其所有更具优势。法官作为解释法律的实际主体,强调法官释法权具有合理性。要使法官释法权具有类推适用的效力,最简便有效的方法便是引入判例制度;刑事案件法官在解释法律时应当坚持罪刑法定原则,才能避免徇私枉法。     

法律解释规则及其运用研究（下）——法律解释规则运用所遇到的难题

由于我国的法律解释体制不完善,在制度设计上法官没有解释法律的权力,这就使得限制法官任意的法律解释规则难以发挥正常的功能.学者们发现几乎每一个解释规则都有指向相反的规则,如果不符条件单独地运用某一解释规则,会出现一些对法治来说的负面影响,甚至出现了个别的、不受解释规则约束的判决比按规则做出的判决更公正的现象.因而加强对法律解释规则的冲突研究,不仅是法律解释学研究必须克服的理论难题,也是司法实践所需要的.     

判例:一种法律解释的方法--兼论我国国际私法判例制度的构建

判例法和成文法分别是普通法系和大陆法系的主要法律渊源.然而,作为一种创制法律、解释法律的技术方法而言,判例法与成文法并不是相互排斥、相互对立的.来自法官个案司法经验总结的判例法,由于其独特的直观性、灵活性,可以弥补大陆法系成文法适用与解释之不足.成文法亦是我国的传统,借鉴和移植判例制度,有助于克服我国司法解释中存在的种种缺陷,增强法律适用的确定性、灵活性和公正性.尤其在国际私法领域,立法的严重滞后,使得判例制度的引进和重构成为完善我国国际私法的一个重要路径.     

英国的司法先例原则

在所有法律制度中,法院的判决先例都在不同程度地发挥作用。法官们都有遵循先例的倾向,但不同法制之下这种倾向的力度是不同的。作为判例法发祥地的英国在近千年的法制发展史中,司法先例制度越来越丰富和完善。本文将结合英国的一些案例,从英国的法院结构出发,介绍英国的司法先例制度的基本内容和特征。     

浅析判例制度下法律的运行模式——从法官的思维过程出发

卡多佐在《司法过程的性质》中对判例制度下法官思维过程细致严谨的分析为人们剖析法律的运行路径提供了独特的视角。本文从法官的思维方式出发,分别分析了在有成文法及无成文法的情况下,判例制度的法律运行模式及法官的思维在当中的作用。并试图结合我国法律制度现状,提炼出判例制度下法律的运行模式对我国法律制度的构建的借鉴意义。     

自由裁量的原则、条件和方法

自由裁量的原则、条件和方法夏忠国，肖雄所谓自由裁量，是指在法律没有明文规定或者虽有规定但不明确具体的情况下，法官有权依照立法精神和目的、法律基本原则或其他非正式法律渊源进行裁判。目前，我国仍然是一个尚不发达的成文法国家，与那些发达的判例法国家相比，法...