为法教义学辩护：兼评中德两国类似遗赠继承案

法教义学自传入中国以来受到了来自社科法学派的批评。批评的观点认为,一方面,法教义学方法只关注规范意义上的法而忽视社会中的法,缺乏应有的价值判断,所以无法应对疑难案件;另一方面,法教义学带有天然的德国印记,是继受法学的体现,无法解决中国问题。然而,从中德两国类似遗赠继承案的比较分析可知,法教义学并不排斥价值判断。相反,价值判断促进规则与教义的更新,而且社科法学所强调的“后果考量”也必须以教义和规则为边界。法教义学虽然来源于德国,但其并非简单的机械移植,而是可以扎根于中国的司法实践并生生不息。从法教义学和社科法学两种不同视角的研究旨趣上看,法教义学必然是法学研究的核心,但社科法学也可以为法教义学提供智识资源,并可弥补法教义学研究方法上的不足。未来法学本土化探索需采用教义法学为体,社科法学为用的思路。     

法律教义学:要旨、作用与发展

法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提,以现行实在法为主要的研究对象;它试图提供两种产品:教义学体系与教义学方法.一方面,教义学体系的作用是广泛的,并不局限于指导司法实践;另一方面,教义学体系是对外部经验开放的,也因此,在面临困境时,是会进行自我调整的.教义学方法不仅包含通常所言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证,还包括衡量与试错.在简单案件中,教义学方法是对教义学体系的适用;而在疑难案件中,教义学方法则通过寻求一个妥当的判决而修正或明确教义学体系.理解了在疑难案件中教义学方法与教义学体系的关系,也就理解了疑难案件与法律教义学的关系.概括而言,疑难案件不仅不是法律教义学的对立面,相反,它促成了法律教义学的动态发展.     

法学教学中法教义学研究方法的本土化贯彻

法学教学应当以本土化研究为视角,发掘中国式问题的中国根源,做到中国式问题中国式解决。当下中国法治建设面临法律缺乏自主性、法律适用妥协性和法律适用程序失灵等问题,法教义学研究方法注重法律的解释与适用,能够有效解决上述问题,应当在法学教学中予以本土化贯彻。其本土化贯彻主要体现为尊重现行实在法,维护法律自主性;注重特定时代背景的考察;侧重法律的解释与适用;兼顾程序与实体的同时侧重程序保障。     

法律及其推理的确定性论析

近年来西方法哲学界常常争论这样一个问题：人们所争议的法律问题有没有正确答案？法律怀疑论认为，法律本身就是不确定的，法律推理也是不确定的，因而法律问题没有正确答案可言。这种怀疑论给法学和实践带来极大的冲击，各种主流学派纷纷进行回答和反击。其中最杰出的人...     

法学中的法律思维——评卡尔·拉伦茨《法学方法论》

《法学方法论》作为较为晦涩的学术著作，理解法学方法论与法律方法论的区别、教义学概念的含义以及人文科学的方法论与法学方法论的关系这三个问题较为关键。同时，该书会引起读者对法学的一些基本问题如法学的概念、法学的科学性以及法学的思维方式等进行深入反思。     

从法的社会学研究范式到比较法的社会学研究范式——试析法社会学指导比较法研究的可能性与现实性

比较法与法社会学的联系要回溯到法学和社会学的关系中进行理解,从法的社会学研究到比较法的社会学研究不仅经历了比较法本身的复兴,同时也见证了法社会学和法教义学的理论之争。在理解比较法的教义层面和社会层面时,最好的先例或最佳的理解途径便是法社会学当初融合法学和社会学的事实经过,因此比较法法社会学研究范式的可能性可以在历史中寻得。而与之对应的现实性难题则不妨在日新月异的社会案例中进行理解,毕竟法社会学研究的根本对象是作为法律修改源头的社会事件本身,在这个层面上,比较法的法社会学研究也不能闭门造车,脱离社会现实而空谈教义。     

宪法释义学与宪法体系

宪法释义学是识别宪法专业性与科学性的学术术语，其实质是实现作为法学的宪法学知识的体系化，揭示宪法的意义脉络与法律含义，通过法学论证而非道德与政策论证，保证宪法争议解决于宪法秩序内展开，促进宪法规范变迁与知识增长。它要求在实证宪法材料基础上分析宪法概念，根据不同概念的属性将之区分为内部体系与外部体系，类型与规定功能的宪法概念，型构有机的宪法知识体系。     

法道德教育引论

当前以法律职业为导向的高等法学教育改革在法科学生道德养成方面存有内在性不足,且高等法学教育中学生的知德与行德的道德错位问题并未得到理论界与教育界的充分关注,由此本文提出"法道德教育"的概念以应对高等法学教育理论与实践的需要,并对法道德教育的可能性、可适性与必要性进行剖析和论述,对法道德教育的实践特征进行简要论述。     

应用法学的研究特色探讨

应用法学,是法学中的一个分支,是指与理论法学相对应的法学学科的总称,是以现实的法律实践活动为研究对象,立足于揭示现实的法律实践活动的规律,从而指导当前和今后的法律实践活动的一门社会科学。应用法学研究具有三个方面的特色:以现行有效的法律制度为考察的重点,以社会生活中的法律问题为中心展开研究,具有评价、说理、论证的特色。     

欧盟法之性质新探——一个比较法观察

二战结束后,基于和平、经济、政治及军事等多重目的在西欧兴起了一种新的区域性国际实体一欧洲联盟,这种实体也有自己的“法律”,随之而来的是这种实体给法学理论与实践带来了新的课题一欧盟法的性质问题。对欧盟法性质的科学界定不仅有益于当代中国的法学借鉴、法学认知,也有利于我国的整体经济建设尤其是与欧盟的对外经贸关系往来。从比较法学的角度探析欧盟法的性质,需弄清关于欧盟法性质争议的不同观．董,欧盟法与其他国际实体、主权和法律传统的关联,以及欧盟法的未来发展趋势。欧盟法之性质认识须理清、细化不同情势而定。     

法律解释标准的顺位探究——从读拉伦茨《法学方法论》谈起

从阅读《法学方法论》中产生的关于法律解释标准顺位的疑惑开始,继而对德国争论已久的主客观说予以探究。主观说主张以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标,客观说则主张以解析法律内存的意义为目标,两派别都有充分的理由从多个角度予以证成。为加深对问题的认知,需要从法政治学、法哲学以及社会科学三个不同的维度对问题进行解读。     

论传统中国的律学——兼论传统中国法学的难生

传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分,但长期以来,法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识,代表性的观点有法学说、律学法学说、律学说以及先秦法家法学-汉以后律学说.传统中国的法律学术主要是对制定法的注解,缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论,因此它不是严格意义上的"法学",而是"律学".关于律学的兴衰,笔者并不完全赞同沈家本的观点,认为律学滥觞于秦,兴起于汉,繁荣于魏晋,隋唐集大成,至宋元趋向衰落,明清复兴,迄清末而终结.关于律学的生成,笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性,而法学则难以生成,原因复杂多样,其中最直接关键的是,实体上缺少从人的"类"本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法;形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律知识构造中的运用.律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点,一直是国家立法和司法的重要资源,同时也是传统中国和东亚法文化的特色.但由于它囿于经验和技术,因此与西方的法学形成差异和差距.律学在清末为法学所取代,但律学传统影响至今,对当代中国法学的发展意犹未尽.     

忧伤的中国与自卑的法学（笔谈）

近些年来,伴随着中国法学的逐步稳健发展,"中国法学自主性"问题逐渐进入了我们反思与检讨的视野。需要指出的是,中国法学的这一反思与检讨是严肃的、整体性的,更是认真的。探索"中国法学自主性"问题需要处理好以下三个基本的问题,其一为如何看待今天的中国法学处境,其二为如何对待西方的法律知识,其三为如何对待中国传统的法律知识。在某种意义上,今天中国法学的处境类似于19世纪的德国法学和20世纪的日本法学,因此,当下我们对"中国法学的自主性"问题之反思与检讨自然也就具有了一种世界性的时代意义。本篇笔谈紧紧围绕着以上三个基本问题进行反思与检讨,就在我们反思与检讨的道路上,一种情感上的自卑乃至忧伤跃然于纸上,顿决定冠名为"忧伤的中国与自卑的法学",全篇共分为"自卑的中国法学"、"强势的西方法学"和"断裂的中国法学"三个主题。感谢河南省政法管理干部学院学报为我们提供了交流园地。     

智能算法的刑法保护与规制路径研究

刑法面对人工智能问题的当务之急是挖掘教义学在当下及短期未来的适用潜力,这需要对智能算法这一核心概念进行教义学观审。算法黑箱和算法操纵问题是智能算法的核心争议问题,由于人工智能技术极强的自反性及两面性,应当兼顾对刑事风险的规制与对算法本身蕴含法益的刑法保护。智能算法蕴含的混合法益应包括作为公共法益的"算法安全"及作为开发者竞争优势的"算法权利",对智能算法的刑法保护应围绕二者进行展开。智能算法的刑事规制应当围绕输入端、运算端及输出端进行有区别的展开,风险预防原则与正当程序原则应得到坚持,可以考虑刑事合规制度的引入。     

论法学通说在我国司法实践中的应用——以裁判文书说理为视角

法学通说是法学研究的产物，是学术思想的凝结，也常常应用于司法实践。裁判文书中，通说既表现为理论通说，也包含了司法判例等实践通说。经验观察表明，当事人与法官都会应用通说，通说对于案件事实认定具有作用。在法律适用环节，通说有助于法律规范的选择、案件事实与规范之间的衔接并提高裁判结论的说服力。疑难案件是通说应用的主要场域。法学通说不是规范意义上的法的渊源，而是一种裁判理由，通说司法应用的本质是一个裁判说理问题。司法实践中，存在通说不发挥实质论证效力、法官不对当事人援引通说进行回应以及不同主体对通说的差异化应用等问题。未来需要对通说的援引条件和援引程序加以规制，论证义务是对法官主动应用通说的实质要求。在法律规范的基础上，法官以通说说理需要平衡当事人、法律职业者以及社会公众不同需求，以提高裁判结论的可接受性。     

效率即正义？——对法经济学的再认识

法经济学从产生之初就引起法学界的关注,并引起激烈的争议。作为一种交叉学科和新的法学流派,它为我们分析、论证法律提供了新的路径,但其自身也有其局限性,其作用不可过分夸大。     

论民间法研究的理论基础——多元框架下的考量

民间法研究的理论基础是民间法研究得以展开并深入发展之根基,因此有必要对民间法研究的理论基础进行一番考量。文章将民间法研究的理论基础置于多元框架下考量,分别从政治国家与市民社会、大传统与小传统、形式正义与实质正义、法律教义学有效性与社会学有效性等方面展开相应的探讨。文章认为,在寻求政治国家与市民社会的良性架构、大传统与小传统的理性沟通、形式正义与实质正义的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性的适度兼容中,彰显了民间法研究的理论价值及其实践意义。     

日本行政法政策论考察

传统日本行政法学被限定于法律解释学，采用法学方法规范地解释实定的法律条文，而没有将立法阶段的事项纳入行政法学的视野之中。阿部泰隆等学者针对这种以法律解释学为中心的日本行政法学理论与实务相脱节的问题，将法政策学中的考察方法运用于行政法学中，由此提出了行政法政策论。行政法政策论不仅将行政法学作为法解释学，而且将立法过程也纳入行政法学视野，并注重法解释学与法政策学之间的关联，以此构建适合行政实践发展的行政法律制度。     

开放社会中的个案公正——齐佩里乌斯法学方法探析

德国法学家齐佩里乌斯的方法论研究与其对正义问题的法哲学关注紧密相关。他从法概念与法学方法的关系人手，以实现“开放社会中的个案公正”作为方法论所追求的目标，将寻求“为多数人所接受的正义观念”作为方法论的中心任务。他在阐述法律解释、法律续造与法律适用等传统论题的同时，还吸纳了晚近出现的论证理论与类型思维思想，对于传统方法论研究进行了创新式的发展。     

论美国诊所法律教育的起源及对中国法治的启示

美国民权运动、国力增长、法学理论进步、法学教育发展和民间基金支持是美国诊所法律教育在20世纪60—70年代兴起的根本因素。考察美国诊所法律教育起源对中国法治有重大的启示意义:美国诊所法律教育的法律援助功能启示通过中国法律诊所来实现社会正义;美国现实主义法学对美国诊所教育法律的促进启示我们要深刻理解当今中国法学研究的任务;诊所法律教育对法律技能的重视启示我们更加重视法学教育理论和实践的结合;诊所法律教育对"活的法律"的重视启示我们诊所法律教育会将法律人和治理国家联系在一起。诊所法律教育虽然意义重大,但在中国要实现诊所法律教育仍存在诸多问题:宏观上,我国法学教育的目标降低了诊所法律教育的地位;法律对代理人和辩护人的规定限制了真实诊所功能的发挥;微观的问题则有财力缺乏、诊所形式设计以及学分评价等问题。