The Adjustment of Criminal Law in Risk Society:From the Perspective of the Expansion of Potential Damage Offence

风险社会的实质是人类在从现代技术手段获益的同时,却无法完全掌控这些手段,陷入对自身行为所可能带来的风险无法预测与控制的境地.风险社会的风险源于人的决策与行为,因此,如何有效管控人的行为,最大限度地规避与控制各种潜在风险,成为人类社会所面临的共同任务.作为社会调控最后手段的刑法也必须针对当前的风险状况及时做出回应.现行刑法基于传统的以实害犯为主的立法模式,无法有效地规制各种风险行为.危险犯的立法设计,特别是抽象危险犯的设置,能够将刑法的保护防线提前,从而达成法益保护的早期化,有利于对社会共同体的安全保障,是应对风险行为的有效处置手段.     

决议行为效力规则之构造

社团决议行为并非法律行为,无法直接适用法律行为规则.物权法、公司法虽设有特别规则,但二者关于决议行为效力类型及瑕疵事由的规定均不周延且相互冲突,无法满足司法需求.非公司法人等的决议行为更面临法律规制漏洞.未来民法典总则亟需增设决议行为规则.规制决议行为的伦理基础并非程序正义,而系社团自治,应围绕社团自治建构规则.应区分决议成立认定与效力判断,经有召集权者召集会议作出多数决,方形成决议.已成立的决议需满足有决议权限、真实性、合法性、合理性要件,方具有法律效力.与之对应,无决议权限、程序瑕疵、表决瑕疵、内容违法、违反规约及侵害成员合法权益将导致决议效力待定、可撤销或无效.     

风险社会的刑法调适——以危险犯的扩张为视角

风险社会的实质是人类在从现代技术手段获益的同时,却无法完全掌控这些手段,陷入对自身行为所可能带来的风险无法预测与控制的境地。风险社会的风险源于人的决策与行为,因此,如何有效管控人的行为,最大限度地规避与控制各种潜在风险,成为人类社会所面临的共同任务。作为社会调控最后手段的刑法也必须针对当前的风险状况及时做出回应。现行刑法基于传统的以实害犯为主的立法模式,无法有效地规制各种风险行为。危险犯的立法设计,特别是抽象危险犯的设置,能够将刑法的保护防线提前,从而达成法益保护的早期化,有利于对社会共同体的安全保障,是应对风险行为的有效处置手段。     

论识别非言语行为在侦查中的运用

非言语行为作为一种交流方式存在于人们的生活中,包括面部表情、身体行为、声音、说话方式以及其他生理变化.侦查活动中,侦查员可以通过识别案件相关人员的非言语行为来识别他们是否说谎,利用非言语行为来为侦查工作服务.     

市场经济运行过程中的不正当竞争行为及法律约束之完善

一、不正当竞争行为的界定及其危害所谓不正当竞争是指在商品经济活动中,采用违反国家法律法规、政策规定和商业道德的不正当手段牟取利益,损害国家、生产经营者或消费者的合法权益,扰乱市场竞争秩序的行为。在这一不正当商业行为中,行为人不是凭借自己的经济实力,靠质量和信誉进行诚实经营和公平竞争,而是釆取其他非正当手段进行经营或超越国家法律规范从事非法经营,所以其手段的违法性和反道德性构成了这种竞争行为的不正当性。     

正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之争切入

在司法实践中,检察官、法官倾向于以一种较为苛刻的态度来看待正当防卫行为.司法者之所以背离立法初衷,源于其追求以具有可操作性的客观标准来判断防卫行为是否超过必要限度,一种是以防卫结果来判断,另一种是以防卫行为的各项具体指标来判断.当司法者无法从具有可操作性的客观标准中寻求支撑时,案件则可能被定性为意外事件.从法律属性上看正当防卫是一种权利行为,是阻却刑事违法性和排除社会危害性的统一,理应得到法律的积极肯定和鼓励,而意外事件仅是一种阻却刑事违法性的事由,却非法律肯定性评价.     

反垄断私人诉讼原告资格探析

原告资格是反垄断私人诉讼的核心问题,涉及到在市场中出现垄断行为时哪些主体的权益可以得到司法救济.原告资格是反垄断诉讼程序开启的钥匙,但是我国现行法律对其原告资格的规定过于严格,致使一部分主体无法通过司法手段得到救济,本文拟对反垄断私人诉讼的原告资格进行分析并提出完善建议.     

民事救济的环保功能有限性 ——再论环境侵权与环境侵害的关系

民事救济论者希望用民事法律保护环境,但对民事救济和环境损害两者的对接试验说明,民事救济可以对“他人”的人身财产权益提供有效救济,但无法对非“他人”的利益提供救济。环境利益是人类的利益,环境损害是对人类环境利益的损害。创造“环境权”的努力无法为人类环境利益创造具有自然人、法人身份的利益主体。民事救济手段中的救治已然损害的赔偿性责任方式、阻遏性责任方式、预防性责任方式都不能对环境损害提供救济。我们无法为环境损害找到符合民事救济制度中的责任人条件的行为人。造成环境损害的“总行为”的主体是不应按民法原理对行为负责,也没有能力对环境损害负责的“众人”。能够对环境损害负责的适格主体是政府,这已经在环境法制建设和环境保护实践中得到验证。     

盗窃罪新增行为方式的理解与适用

在新的经济社会条件下,考虑到“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的社会危害性已显著增加,单纯依靠行政处罚手段已明显无法对其进行有效的遏制,《刑法修正案(八)》)将这三种盗窃行为增加规定为盗窃罪的独立行为方式.在司法实践中,对这三种盗窃行为的认定,关键在于准确把握其主要的构成特征.对符合这三种行为方式构成特征的盗窃行为,也并非一概地予以定罪处刑,而是要结合《刑法》第13条“但书”的规定,为其设置合理的入罪标准.     

论提供规避技术措施手段的法律性质

为了实施《世界知识产权组织版权条约》中有关保护技术措施的规定,我国及许多国家的版权立法均禁止提供用于规避技术措施的工具、设备或服务。然而,对于提供规避技术措施手段的法律性质却存在极大争议。一种代表性的观点是,提供规避手段的行为构成间接侵权,这一观点不能成立。首先,对间接侵权的认定应遵循"实质性非侵权用途"规则,而规避手段都具有"实质性非侵权用途",多数提供规避手段的行为将因此不构成间接侵权,从而导致禁止该行为的条款形同虚设。其次,多数国家禁止提供规避手段均不以使用规避手段规避技术措施的行为构成侵权为前提,同时认定提供行为违法的"设计目的标准"、"商业价值标准"和"推销目的标准"均非认定间接侵权的标准。最后,提供用于规避"接触控制措施"的手段也受禁止,但未经许可"接触"作品不构成版权侵权,"接触控制措施"也并非用于防止版权侵权。这说明提供规避"接触控制措施"的手段并不是间接侵权。其实,提供规避手段的行为是一种违反版权法特殊规定的违法行为,其受禁止的理由在于其干扰了版权人利用技术措施对其合法利益进行的自力保护,本身具有可责难性。     

操纵证券交易价格犯罪行为研究——以“徐工科技”股票操纵案为范例的解构

在我国新兴的证券市场中,市场操纵现象非常普遍。造成操纵行为横行的一个重要原因是,这种犯罪隐蔽性很高,监管者监管、侦查手段落后,无法及时发现。本文以“徐工科技”股票操纵案为范例进行解构,以期学界对此有进一步的认识。     

非医学需要胎儿性别鉴定罪的法律构造

我国非医学需要胎儿性别鉴定行为屡禁不止,社会危害极大,增设非医学需要胎儿性别鉴定罪具有必要性.非医学需要胎儿性别鉴定罪的危害行为须同时具备胎儿性别鉴定技术运用和胎儿性别示明两个要素;基于公共利益保护而对生育知情权进行的限制应当保持极度克制,胎儿父母不应成为犯罪主体.非医学需要胎儿性别鉴定罪主刑的基础刑宜设置为短期自由刑,并宜同时规定加重刑.为保障非医学需要胎儿性别鉴定罪的有效适用,应当允许运用机会提供型诱惑侦查手段并强化行政执法监督措施.     

医事刑法基本问题研究

如果不对医事刑法研究的共通原理进行挖掘，医事刑法学作为一门“学问”就永远无法得到确立。医疗行为的正当化根据应当依照区分治疗行为和非治疗的医疗行为展开讨论。治疗行为的正当化根据，存在治疗行为伤害说、治疗行为非伤害说和中间说。治疗行为伤害说具有妥当性。治疗行为的正当化根据在于患者优越利益的实现，非治疗的医疗行为的正当化根据在于危险承受。患者的自我决定权是重要的，但不是万能的，只能在相对的自律中尽可能地尊重患者的自我决定。应当从实施主体、医疗家长式作风、医疗正当程序三个方面对患者的自我决定权进行制约。小组医疗中过失竞合时责任主体的限定，不仅要考虑因果关系的相当性，更应重视各个过失行为的正犯性等归责因素。小组医疗中也有适用信赖原则的余地。小组医疗中信赖原则的适用以分工的确立为前提条件，以存在实质的信赖关系为根本条件。     

暴力袭警的准确认定

【裁判要旨】暴力袭警,行为对象必须是人民警察,执行职务行为具有合法性,行为手段包含暴力要素,造成人身权受到侵害或者交通堵塞、扰乱公共秩序、公务活动无法开展等危害后果,并结合案发时间、地点、次数、主观恶性等因素综合认定。     

论非强制行政行为的制度建构

非强制行政行为是行政主体依职权主动作出的,不以强制相对人服从、接受为特征的行政行为,包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和行政信息服务等类型.依法行政原则要求任何行政活动都必须在法律的框架之下运行,非强制行政行为也不例外.如何建立和完善非强制行政行为的法律调控机制,依然是当前行政法学的重要课题之一.为确保非强制行...     

从一案例看我国法律对伪造民事证据的处罚

民事纠纷在逐步上升,而行为人在民事诉讼中恶意伪造证据、意欲通过法院的判决强行占有他人财物的行为也屡见不鲜,严重侵犯了我国正常的司法活动和司法秩序,在社会上造成了十分恶劣的影响,不严惩不足以平民愤.但我国刑法目前对此种行为的处罚尚无明文规定,致使司法实践中无法操作.建议增设伪造民事证据罪,对此行为进行刑罚处罚.     

数据抓取行为的竞争法规制

数据抓取是数据处理的前提,是数据产业的基础,更是推动数据普及运用的重要途径.然而,我国包括《数据安全法》在内的相关立法,并没有为数据抓取划定边界.实践中,《反不正当竞争法》一般条款的泛化适用已在某种程度上阻碍了数据经济社会效能的发挥.数据问题的合法性判断具有高度场景化的特点,抓取行为是否具有不正当性应结合数据交易价值和个案抓取手段进行判断,抓取行为是否产生竞争损害则取决于对后续数据产品及服务的市场替代效果评估.若以"数据垄断"对不正当抓取行为进行抗辩,在无法达到垄断的市场判定标准情况下,限制抓取行为也将构成数据不正当竞争行为.此外,在竞争法框架下还应考虑自由公平竞争秩序、市场创新,以及消费者多样化选择等公共利益目标.     

论公然以平和方式取财行为的性质

根据刑法理论通说,盗窃是秘密窃取他人财物的行为;抢夺是公然夺取他人财物的行为.前者作为一种秘密的取财行为,其行为手段必然是平和的(即行为人不使用暴力胁迫手段),因为秘密与暴力本身是相对的;而后者作为一种公然的取财行为,其行为手段往往会表现出一定的强力性质,如趁被害人不备突然夺走其手中的提包.秘密与平和、公然与强力,是一般情况下两种行为所具有的并据此相互区分的重要特征.但是,在现实的侵犯财产犯罪中,除了秘密平和和公然强力这两种常见的行为类型之外,还存在第三种行为类型,即公然平和.     

违背妇女意志是强奸罪的本质特征——兼与谢慧教授商榷

奸淫是强奸罪的结果(目的)行为,而暴力、胁迫或者其他手段是其手段行为.由于强奸罪的保护法益是妇女的性的自己决定权(性自主权),而妇女是否同意性交,或者说性交行为是否违背妇女的意志,成为是否侵犯妇女的性的自己决定权的表征,因此,强奸罪的手段行为的意义在于表明奸淫(性交)行为是在违背妇女意志的情况下实施的.既然如此,违背妇女意志应为强奸罪的本质特征.     

论聚众淫乱的罪与罚——简析换偶行为的法律定性

聚众淫乱和换偶行为都是违反道德并与性有关的行为.非聚众的私密性换偶不是聚众淫乱,是纯粹意义上的换偶,聚众性换偶是换偶更是淫乱.聚众淫乱和非聚众私密性换偶在行为性质、行为结构方式及对社会的影响等方面有所不同,《刑法》对二者的评价也不同.聚众淫乱是犯罪,只有在人性中寻找合理性依据,没有合法存在的空间,是性混乱.非聚众的私密性换偶可以从人性中寻找合理性依据,是性交换,除去我国《刑法》规定的三种情形外,都不是犯罪行为.目前《刑法》规定的聚众淫乱罪比较合理,没有取消和修改的必要.