法律自身的成长与修律变革的冲突——对清末修律指导思想的分析

清末修律是中国法律近代化的开端,"切实平允,中外通行"的指导思想,不可不谓谨慎中允,但在指导修律实践中却使立法者遇到了法律自身的自然演化与激进的变法改革之间不可避免的冲突.这种冲突,修律者必须面对,但又不能妥善有效地解决,导致了清末虽然修订了大量较先进的法律制度,却没有在社会生活中发生实际的作用.清末修律,在这个意义上,失败了.     

西方法律文化下法律的主动移植与被动移植的区别

法律移植是世界法律历史发展过程中的一种正常现象,尤其是到了近代社会更加普遍。法律移植一般可分为主动移植与被动移植两种,本文在此论述这两种移植的区别,以期为法律移植的研究和实际操作有所助益。     

试论清末法律移植及其现代启示

清末修律开启了中国法制近代化的进程。其中,法律移植起着关键的推动作用,它对我国今后法制的发展影响深远。如今在法律制度的构建过程中我们很有必要温习这段历史以吸取其中的经验和教训。本文试图从清末法律移植在法理、司法、立法方面移植外来法的成果进行分析来回顾这一运动,以期对今后法律移植进行借鉴。     

中国为什么没有走西方的判例法道路?——以清末修律为视角

众所周知,中国现代的法律走的主要是成文法的道路,究其原因,许多学者都已经从中国古代的法律发展特点进行了分析。认为中国的法律文化只能选择这样的法律样式,这当然是很有道理的,但是,从清末修律这一事件来分析其原因的,尚不多见。本文主要从中国法律发展的转折性事件——清末修律,这一语境来分析中国走成文法道路的必然性和偶然性。     

论清末修律的方法与意义

清末修律运动是中国法制现代化进程中的重要历史阶段，是传统法制向现代法制过渡的转折点。从法律形式与精神两方面看，清末法制变革具有革命性的意义，而从其出发点与方式方法上，它又体现出改良的意图与特征。这种改良与革命的历史性统一，反映出社会领域中法制变革的特殊性。我们应辩证而历史地看待这一时期法制变革的特殊意义。     

从清末修律的局限性看中国对西方法律的借鉴

190 2— 1 91 1年间 ,清政府覆灭前夕进行了一次修律活动 ,被普遍认为是中国法律现代化的开端 ,然而由于当时主客观条件的限制 ,致使这次变革存在着不可避免的缺陷 ,即以资产阶级法律形式掩盖封建法律的内容。当时的经济基础与上层建筑的关系 ,清末中国的社会特点 ,法律的普适性与地方性等基本矛盾决定了清末修律中难以逾越的局限性。     

二十世纪中国法制变革与法律移植

法律移植,按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法,即一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国,自一族向另一族的迁移。移植涉及两个方面,即移出和植入。就移出而言,法律移植即为法律的输出、传播。就植入而言,法律移植是引进、吸收。两者共同构成一个“迁移”的过程。法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性,有时二者兼而有之。中外法律史上法律的输出和传播不乏其例,它是形成法系的必经过程。笔者这里所言法律移植则偏重于接受国对国外法的引进、吸收。所谓引进是指基于法制建设的需要进行某领域的立法时本国传统法律文化中该领域立法经验缺乏或落后,为了推进法制的进步而将     

中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评

20世纪初清政府统治的最后 1 0年 ,外国民商法理论不断传入中国。这一时期清政府起草了商律、民律等草案 ,制定了《破产律》、《著作权律》等法规。清末民商法在理论和实践上均不同程度地移植了外国的理论和制度 ,这种移植有一定的特点 ,并具有重要的意义。     

清末著作权发展的变与常——以《大清著作权律》为视角

在清末这一动荡的年代,随着西学东渐的逐渐加深,清朝政府为了挽救自己的统治,在内外交困的压力下颁布了一系列法律。长期的重农抑商政策以及政府对思想的钳制,使中国一直以来没有形成独立的著作权保护制度,直到大清灭亡的前一年,《大清著作权律》的颁布宣告了中国第一部著作权法的诞生。毫无疑问清政府在著作权立法方面做出了巨大的改变。与此同时,我们要看到《大清著作权律》中也有“常”的一面,一方面是传统版权观念的精神延续,另一方面是对列强文化压迫的反抗。“西学为体,中学为用”,我们应该以何种视角审视传统法律文化与外来法律文化,是一个迫切的问题。本文从《大清著作权律》突破传统与坚守传统两个方面论述,分析立法背景以及条文条款的由来,探讨著作权发展过程中如何辩证看待“变”与“常”。     

融入体制与创造历史的法律大家——评《修律大臣沈家本》

1913年6月,为中国法律近代化做出巨大贡献的法律大家、清末修律大臣沈家本,静静地离开了人世。一百年后的今天,人民法院出版社出版了由沈家本的后人沈小兰、蔡小雪姐弟合著的《修律大臣沈家本》一书。这部文学传记,将沈家本的个人经历与他的日记、信件、诗篇,翔实而丰富地融合在一起,将尘封已久的修律大臣在晚清巨变中的经历与思考,中国法律近代化的艰难跋涉,还有那一段处于历史转折中的波澜岁月与社会形态,重又栩栩如生地展现在我们面前。     

法律移植的理论与实践

近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。     

晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心

清末礼法之争中,就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明,法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权,但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化的价值的情况下,只好拿“危机论”(即领事裁判权问题)作为推进中国法律近代化的手段。这本身表明以沈家本为首的法理派是认同和接受了西方法律文化的精神和原则的,他们希望用西方法律的精神来改造中国传统法律文化。因此,清末修律中收回领事裁判权问题不过是手段,法律的近代化才是目的。手段和目的的不相协调,是导致晚清刑事法律改革出现诸多问题的主要原因。     

法律移植，移植什么？——以土地所有权的中国命运为中心

民法所有权制度是法律移植的产物。大陆法系的土地所有权乃是国家在涤除土地上的公共权力因素,使土地成为单纯的财产之后建立的私人对于土地的终极支配权。所有权将土地在立法规制之外甚至人类认识之外的潜在价值归属于个人,确立了所有权享有的无条件性,从而建立起所有权人相对于国家的终极地位,所有权因此构成了国家权力的边界。而《物权法》未能正确理解其本质,导致了概念错位。《物权法》的完善应该放弃概念的同一,而力求精神的追随。     

法律精英、法律移植和本土化:以民国初期的修订法律馆为例

《职员录》等文献资料的研究表明,法律移植是民国初期修订法律馆修律的主要手段。民初修订法律馆沿袭清末的做法,以移植大陆法系德、日两国的法律为主,兼及大陆法系的法国、奥地利和英美法系的英国等国的法律。修订法律馆汇集了一批当时的法律精英,这也是实现法律移植的必不可少的条件。它在移植外国法的同时,对清末法律修订中过分仿效德日法律的不足有所反省和矫正,而对本土化有所重视。这一点在《第二次民律草案》中的物权、亲属、继承三编中体现得较为明显。由于政治、社会等条件的限制,在民国初期,除个别法律草案得以颁布实施外,大部分法律草案都束之高阁了。从这一角度讲,民初修订法律馆所做的法律移植是一项未竟的事业,其命运和其前身清末修订法律馆相似。     

略论法律移植的本土化构建——以刑事诉讼非法证据排除制度为例

同大多法律制度一样,我国刑事诉讼中的非法证据排除制度也是"拿来主义"的产物,但对它的中国化构建却不可谓之成功。本文将讨论这一法律制度移植的情状,并以韦伯的法社会学的视角检视它的本土化构建失败的原因,力图在超越法学范畴的思想文化层面得到答案。     

略论法律移植的本土化构建——以刑事诉讼非法证据排除制度为例

同大多法律制度一样，我国刑事诉讼中的非法证据排除制度也是“拿来主义”的产物，但对它的中国化构建却不可谓之成功。本文将讨论这一法律制度移植的情状，并以韦伯的法社会学的视角检视它的本土化构建失败的原因，力图在超越法学范畴的思想文化层面得到答案。     

法律移植与中国刑法的近代化——以《大清新刑律》为中心

《大清新刑律》是清末法律改革的产物 ,从体系到内容都移植了西方刑法。它遭到礼教派的种种责难 ,这表明清末移植西方刑法的艰难。虽然《大清新刑律》在清末没有得到实施 ,但它的颁布使中国刑法走上了近代化的道路 ,并成为民国时期刑法的重要历史渊源。     

清末法制变革中的日本影响——以直隶为中心的考察

本文以清末直隶地区的报纸、官宦对日本的游记等地方文献为资料 ,分析了日本对清末法制变革影响的原因、途径、方式以及后果 ,除对前人已有的研究进行了必要的补充外 ,还对制约中国法制近代化的一些深层问题做了新的探讨。     

法律移植与法律本土化——从预期违约制度的移植谈起

法律移植是人类法律进步,法律文化互动与交融的一种主要形式,我国在建立社会主义法制体系过程中也具有重要意义。法律移植在促进移植国法律完善与进步的同时也会与本土法律文化产生冲突,本文以预期违约制度为例探讨法律移植以及如何避免和减少法律冲突问题。     

清末民初的典习惯与司法裁判——以奉天省为中心的考察

习惯在司法近代化以前不具有作为裁判依据的法源性特征,在司法近代化过程中,习惯被作为本土资源被"发现"和利用,这与固有民法中制定法的缺乏和不足以及近代西方法政思潮中习惯和习惯法观念在近代中国的传播等因素密切相关。与此同时,民初大理院对某些习惯的限制和导正政策,导致习惯在司法领域不仅被"发现"和利用,而且被进一步"现代化",这对地方司法实践产生了一定的影响。