略论不能以罚代刑

以罚代刑即以行政处罚代替刑事制裁，是行政执法过程中的一种越权处理行政违法行为。行政处罚和刑罚同属于法律责任制度范畴，在行政管理领域，两者的区别除了法律依据不同和执法主体不同外，主要在于以下两点：第一，两者所针对的违法行为的社会危害程度不同。行政处罚适...     

行政法学基础知识简介

七、行政处罚行为(一)行政处罚的含义行政处罚是国家行政机关对违反法律、法规的相对一方当事人所给予的一种惩戒或制裁。它是行政机关进行管理,履行维持公共秩序职能的一种行为方式。国家管理是为了维持一定的社会秩序,为此确立许多规则,以达到所要求的社会秩序。很明显,对于规则的违反也就是对秩序的破坏。对此必须给予一定的制裁。如果没有行政处罚,社会秩序根本无法建立。行政处罚虽然针对违法行为,但行政处罚并不是针对所有违法行为。行政上的违法行为有的超出行政的范围,构成刑事犯罪行为,对此,应给予的是刑事制裁。因此,行政处罚只能是行政制裁,它只针对那些情节轻微尚未构成犯罪的违法行为。     

论证券行政违法行为的成立要件北大核心CSSCI

近年来,证券领域违法案件频发,证券监管机关作出了大量的行政处罚。然而,行政违法行为成立要件缺失造成了行政处罚证明标准抽象化、归责原则适用混乱等问题。行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间存在亲缘性。建构证券行政违法行为成立要件理论需要做好对刑法犯罪构成要件理论的“扬与弃”的工作,从违法客观方面、违法客体、违法主观方面、违法主体等方面进行规定。违法客体依附违法客观方面。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容,应以危害结果纳入为原则,不纳入为例外。违法主体是必要条件,但已内含于证券从业要求。违法主观方面,应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响。四方面内容在结构上并非是同一平面上的耦合式逻辑,而是一种递进式、阶层式的逻辑结构。     

论证券行政违法行为的成立要件

近年来,证券领域违法案件频发,证券监管机关作出了大量的行政处罚。然而,行政违法行为成立要件缺失造成了行政处罚证明标准抽象化、归责原则适用混乱等问题。行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间存在亲缘性。建构证券行政违法行为成立要件理论需要做好对刑法犯罪构成要件理论的“扬与弃”的工作,从违法客观方面、违法客体、违法主观方面、违法主体等方面进行规定。违法客体依附违法客观方面。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容,应以危害结果纳入为原则,不纳入为例外。违法主体是必要条件,但已内含于证券从业要求。违法主观方面,应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响。四方面内容在结构上并非是同一平面上的耦合式逻辑,而是一种递进式、阶层式的逻辑结构。     

论行政垄断的违法本质

行政垄断本质上是一种兼具经济违法与行政违法双重违法属性的竞合违法行为，是一种由行政主体实施的集体违法行为。反行政垄断不仅要重视经济法律制度的建立与完善，也要重视行政法律制度的建立与完善，不仅要追究行政主体的责任，也要追究行政官员的责任。     

行政违法行为与行政处罚

本文探讨了行政处罚立法中的三个较重要的问题:行政违法行为的构成,行政处罚的原则和行政处罚的程序。在这三个大问题框架内,作者集中阐述了自己对目前学术界争论较大的一些具体问题的看法,如国家行政机关和公务员能否成为行政违法行为的主体,主观过错是否应作为行政违法行为的构成要件,依法处罚的“法”应否包括行政规章,“一事不再罚”能否作为行政处罚的原则,行政处罚程序应否包括调查程序和救济程序,具体处罚程序应否分为简易程序和正式程序,怎样对二者进行区分等。在这些问题上,本文提出了自己的见解和解决问题的思路。     

适用“首违不罚”原则鼓励市场主体竞争

行政机关已经依法制止了违法行为,在该违法行为尚未造成明显危害后果时,撤销行政处罚决定更有利于市场经营主体积极参与市场竞争,更符合行政比例原则,亦符合一般公众的预期,有助于规范执法裁量、减少过度处罚,减轻企业负担,保护企业创业积极性。     

公告违法行为之合理定位

公告违法行为是行政处罚机关针对违法情节严重而又不改正或停止违法行为所采取的一种行政措施。公告违法行为既不是一种行政处罚 ,也不是对行政处罚的执行 ,还非一般行政信息公开 ,而是强迫行政相对人履行责令停止或改正违法行为义务的一种执行手段。公告违法行为应当以责令停止或改正违法行为决定为前提 ,且要处理好行政效果、公众了解权与行政相对人权益之间的适度关系。应当完善公告违法行为的适用条件及其程序 ,并赋予行政相对人请求法律救济的权利     

论卫生行政处罚的四项基本原则

行政处罚是国家行政机关或者其他行政执法主体依法对违反法律、法规和规章但尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁,卫生行政处罚是以卫生行政部门为执法主体,对卫生领域进行规范化组织和管理过程中所采取的制裁措施。综合分析《行政处罚法》及卫生法律法规的处罚条款,本人认为卫生行政处罚应遵循四项基本原则,即“法定原则,处罚与教育相结合原则,公正公开原则,保障当事人合法权利原则”。下面,我就四项原则作一综合论述。     

如此违法 该当何“罪”

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为,实施的行政处罚,必须与受罚人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应,但在实践中,违法行为的表现形式种类繁多,对某些个案若不认真分析相对人的违法行为,很难找到相应的义务条款,因此相对人法律责任的认定就比较棘手,本文通过实际案例,说明我们执法者应加强对检验检疫法律法规的学习、理解,正确指导实际工作,只有这样,才能让我们所有的人都以仰望的姿势去面对法律制度的尊严。     

行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角

行政判决有三种形态第一种表现为正式的法源,是一种正式的法律规范,称之为“行政判例法”;第二种虽非正式的法源,却具有实质意义上的约束力,在现实中发挥着和法律规范相同的作用,可称之为“行政判例”;第三种行政判决,既非正式的法源也不具备实质意义上的约束力,可称之为“行政案例”。中国需要建构具有自身特色的行政判例制度,这种建构应该借鉴大陆法系的经验,以行政判例模式为蓝本,走一条介于行政案例和行政判例法之间的中间路线。     

行政审批的行政法制约

我国在加入WTO议定书中已对行政审批的法律化作出了承诺 ,随之而来的是将行政审批纳入行政法治的轨道 ,以法规范和调整行政审批行为 ,改变目前行政审批改革多以行政手段为之的状况 ,实行行政审批项目法典化、主体职级对等化、过程连续化、重大事项听证化。     

行政活动的民营化和行政法学

从行政法的视角探讨了日本民营化的趋势,在描述了民营化最新发展情况之后,介绍了"民营化"概念的多样性。同时,论述了民营化的法律地位(是普通的民事合同还是行政合同)和民营化的宪法规制。在辩证分析降低行政成本与提高行政质量之间的矛盾关系之后,探讨了在民营化案例中个人责任与单位责任如何分配的问题。     

论行政调查中之行政强制行为

行政调查系指行政机关为达成特定之行政目的,所从事之各种资料搜集活动。行政机关于从事行政调查时,依据"职权调查主义",不受当事人主张之拘束,并承担调查事实之责任。惟有调查遇有困难,可由当事人依法律规定提供协助,但对事件之澄清责任仍应由行政机关承担。当事人若未尽协力义务,除非法律有特别规定,否则不得强制其履行。任意性之调查行为不具处分性,无"行政执行法"之适用。间接强制之调查行为应属行政处分。违反此种协力义务者应受行政罚上之罚款作为制裁之手段,故不得再依"行政执行法"采取强制执行措施。直接强制之调查行为属事实行为,但事先要求当事人接受调查之行为,应仍具处分性,应受"行政执行法"之约束。直接强制调查行为在法律保留之要求上较无疑义,惟调查时应遵守比例原则和法定程序。行政机关于从事行政调查时,法律若未有赋予其得强制进入之权限,则行政机关原则上仍不得采取强制进入之方式。行政调查于声请令状后皆可从事行政搜索,于个别法律之规定中,单独明定得声请令状实施行政搜索应有容许空间。有关临时进入检查,应践行通知之程序。惟基于较为重大之公益之考虑,且经事先通知将无法达到调查目的之情形,应可容许有不经事先通知之临时检查。倘当事人拒绝放行,须视此种调查是否有得直接施以强制力之规定而定,若法规允许,自得以强制力排除当事人之阻碍,否则仍只能以间接制裁之方式。当行政机关已进入关系人之场所实施检查时,不论是否以直接强制力进入,除进行相关检查外,原则上不得附带从事搜索行为,或对相关证据予以扣留。     

论抽象行政行为与普遍性行政措施

行政机关规定的行政措施、发布的决定和命令均属于行政立法行为以外的抽象行政行为,这类行为称为普遍性行政措施。作为法律实践策略,可以将行政机关制定行政法规和规章的行为定义为行政立法行为,从而将其排除出抽象行政行为范畴。     

现代行政过程中的行政法律关系

行政权是由羁束权(权力与义务)和裁量权(权力与特权)组合而成的复合型法律概念。由此展开的行政法律关系，比权力——权利的传统行政法律关系定位要更精确。其中，裁量权的运作，尤其是现代行政任务实现过程对合作行政的倚重，使行政相对一方通过实质性参与来获得规范意义上的权力。逻辑结构上的相依、互动，使行政法律关系真正处于动态的均衡之中，并预示了协商行政活动实施的可能。     

《行政诉讼法》与抽象行政行为

在中国行政法学上,抽象行政行为是与具体行政行为相对应的一个学术概念.一般认为,<行政诉讼法>第12条第(2)项 "行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令"的内容是关于抽象行政行为的规定.最高法院司法解释对于抽象行政行为的定义是,行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件.     

论行政契约中行政主体之预期违约

大陆法系的法、德等国已经将行政契约作为一种新的行政活动方式纳入到行政程序法典之中,我国正在起草的行政程序法以专章的形式来规范行政契约,对行政契约的研究已经从适法性之争深入到对行政契约制度细微层面的探讨。就行政契约履行障碍中的预期违约制度而言,因行政主体的特殊性决定了行政契约预期违约制度在构成要件及其法律后果方面的特殊性,出现了立法意思代替行政主体在行政契约履行中意思表示的特殊现象。     

监狱、劳教管理机关等司法行政机关的行政复议

监狱服刑人员、劳教人员是特殊群体或特殊公民，根据有关法律的规定，他们的人格不受侮辱，他们的人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或限制的权利不受侵犯。在对他们的管理工作中，管理机关是否可能出现违法或不当的行政行为，侵犯他们的合法权益？这些人群是否可以诉求行政复议的救济、维护自己的合法权益？     

作为特殊行政救济的行政复核

我国行政救济体系以行政诉讼为主,未来应充分发挥行政权作为行政争议解决主渠道的作用,完善行政内救济途径。考察现行立法规范,可以发现三种类型不同但相对制度化的行政复核:具有原机关自我纠错效果的人事争议复核,发挥实质救济作用的事故认定复核以及承担层级监督功能的信访复核。从行政复核概念本源、制度发展、域外经验和多元化行政救济途径的现实需要出发,宜将行政复核定位为行政权提供的特殊行政救济,区别于原机关自我纠错的声明异议、作为一般行政救济的行政复议和司法权救济的行政诉讼。从行政救济途径系统化的角度出发,行政复核的受理范围应是特定领域的行政争议,受理机关实行"上级主管机关+复核委员会"模式,审理方式上贯彻言词审理原则,复核决定遵守不利变更禁止原则。