当代中国司法文化与法律的实践品性

法学关于＂什么是法律＂以及所谓＂真正的法律＂的困惑,主要不是来自于法律的存在和表现形式,而是来自法律的适用。在当代中国的司法实践中,人民法院通过法律的适用,具体而现实地使＂法律＂具有了规范有效、事实有效和伦理有效三种不同的面向。法官解释和适用法律存在不同面向这一客观事实,深刻地揭示出法官对于法律的解释及适用对于人们认识所谓＂正确＂的法律具有多么重要的意义。     

刍议刑事推定的负面属性及救济

推定是由基础事实来推定结果事实,在法律领域而言就是由生活事实推定法律事实,因此,推定也被称为＂生活事实向法律事实归摄过程中的跳板＂。本文主要论述了刑事推定的内涵、合理性、负面属性及救济等问题。     

习惯,还是习惯法：习惯在法律体系中形态研究

习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念,用来分别指称不同的规范范畴。习惯是法律的重要渊源,不管在来源与形式上,是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念,在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯,中原汉人民间各类具有规范性作用的＂俗＂并不用习惯法来指称,而是用＂刑＂、＂法＂、＂例＂和＂俗＂等。习惯在法律体系中成为法律的路径有二种：概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源,写入正式的法律,上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式：法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。     

拾得遗失物与占有制度的关系

遗失物究竟应该如何定性,究竟是一种法律行为还是一种事实行为,在学术界争论已久,但通说认为是一种事实行为。由于拾得遗失物而引发的利益平衡问题是摆在法律面前的一个重大课题,本文认为不论遗失物的归属如何定性,拾得人都应本着＂物归原主＂和＂物尽其用＂的原则。     

实践理性与疑难案件的法律适用——基于“实践法律观”的一种补充

当前在疑难案件中,法律的正确适用是司法的核心问题及公众关注的焦点。但由于＂法律观＂的差别,使得疑难案件的法律适用存在诸多问题。从学术史及方法论角度看,学者们处理疑难案件有各种方法,但最终都依赖对＂法＂的正确认识及案件事实与法律规范之间的关系的澄清。只有在个案事实与规范的融贯中,在实践理性理论框架内,通过类推等方法,发现、鉴别法律规范才能使疑难案件得以恰当处理。     

从“物上负担”到“担保物权”的范式转换——以船员工资优先权之产生为视角的解释论

依英美法＂物上负担＂的理论,船员工资优先权产生于＂为船舶提供服务＂的事实,而依大陆法系＂担保物权＂的理论,这一权利产生的依据则在于其所担保的工资债权。对此,应从比较法学中的＂功能主义＂立场出发,界定船员劳动之事实行为的性质,并由此提出补充适用《中华人民共和国物权法》第30条以确立船员工资优先权产生的法律效果,从而在真正意义上实现船员工资优先权从＂物上负担＂到＂担保物权＂的范式转换。     

开放的法律文本——论法的不确定性

法律,作为一项对具体的行为进行合法或违法评判的活动,应当是确定的。＂法律形式主义＂和＂规则主义＂认为,只要是有确定的事实,就一定能够找出应适用的法律,也就一定能够得出一个正确的判决。随着社会的发展和科技的进步,封闭的法律体系不断受到外界的冲击和诘难,在美国现实主义法学派的推动下,法律的不确定性被推向极致。     

从民间借贷到不当得利——兼论不当得利的举证责任

在我国现行的民法体系中,作为一项独立法律制度的不当得利,在调整不具备法律因素的财产转移关系,以及各类民事财产纠纷时具有重要的意义。从民法的角度进行分析,不当得利不但是一种法律事实,而且是＂债＂产生的主要根据之一。本文列举了一件民间借贷案例,笔者在简要阐述自己观点的同时,论述了不当得利的举证责任,以促使不当得利发挥更为重要的社会生活调整的法律功能。     

汲取实践营养，发展学科内涵

汲取实践营养，发展学科内涵上海社会科学院法学所尤俊意研究员理论来自实践，理论的发展源于实践的发展。古罗马西塞罗说：＂法律的基础不是理论，而是事实＂，而＂事实＂是不断变化发展着的，因此＂法律是朝三暮四的＂（英·赫伯特），＂法律和制度必须跟上人类思想的进...     

论“第三者”在婚姻法上的证据问题

证据是确认客观事实的依据,无证据即无法确认事实。对纠纷在法律上作出判定,必须是以事实为根据,以法律为准绳的。在婚姻家庭中当合法权益遇到违法行为侵害时,维权方就需提交证据能证明自己所述事实的客观真实性。我国婚姻法中没有＂第三者＂的说法,＂第三者＂是老百姓对侵入他人婚姻关系另一方的习称,其在婚姻法上应该是指所有进入他人较为封闭的夫妻生活的人,一般是在＂同居＂或者＂重婚＂行为中存在。本文拟对＂第三者＂的证据问题进行一定的理论分析和探究。     

法律事实的实证探究

法律事实及其与事实、客观事实、要件事实、裁判事实等概念之间的逻辑关系是法律事实研究的基本线索.法律事实是事实的一个种类,二者之间的种属关系是界定法律事实的基础.客观事实并不是法律事实在宏观上的对应范畴,只有在微观层面,相对于可能受主观因素影响的要件事实和裁判事实才有其意义.要件事实与裁判事实存在着质的区别,对法律事实的研究必须区分这两个概念才能够得到深入.     

荒诞不经与法律真实——论鬼神观念与古代司法中的事实认定

法律真实渗透着参与主体的主观因素,具有历史性。在中国古代,司法官员会因鬼神观念而影响自己对事实的认定并据此作出判决;同时为了主流价值观的发扬,他们又会利用民众的鬼神观念,让民众接受他们构造出的＂事实＂,从而接受法官的判决。古代中国这种＂法律真实＂是社会规则作用下的结果,既有符合司法权运作普遍规律的成分,同时又有自己的特点。     

解析法律行为的合法性问题

法律行为是由私人创力并建设的调整二者之间的利益关系的法律规范。法律对法律行为的评价一般是从效力性来评价的,而不是合法性。现行的法律事实体系对法律行为的属性定位是一种错误的定位,一般将其定位＂事实性＂。因为这个错误的定位,导致了法律行为定为法律行为属性。     

关于必须公证的法理分析

所谓"必须公证",是指法律规定某些法律行为必须经公证机构公证,才能成立或生效.在此,有几点须加辩明:首先,必须公证并非指一切法律行为或有法律意义的事实,都须公证.我们知道,公证是代表国家对法律行为或有法律意义的事实的真实性、合法性加以证明和确认,赋以该行为或事实以法律认可的效力.     

"法律事实"概念的法哲学思考

本文从法哲学的角度对法律事实这一概念进行了分析 ,认为法律事实是客观事实的一种 ,并不是有些人所说的“经验事实”或“主观事实” ,也不是“法律证据”、“法的事实”、“事实上的法” ;法律事实与其它客观事实的区别只在于它对法律有意义 ,对于法律工作者来说具有历史性、间接性 ;法律事实是由事物、事物的运动及其结果构成的 ,可分为物的方面和人的方面 ,而人的方面又分为外部行为和内心活动两方面。对法律事实的认识是通过对证据的认识进行的 ,而这一认识是很复杂的 ,不同历史时期 ,人们把对证据的普遍性认识固定在法律中 ,因而形成历史上特定的证据制度。人们对法律事实的认识与法律事实本身的一致是相对的 ,也就是说 ,其真实性是相对的 ,从程度上来说可以分为两种 ,即形式真实和实质真实。人对法律事实的认识的相对性和差异性决定了司法工作中“以事实为根据”的事实只可能是客观事实或法律事实本身 ,而不能是法律工作者内心对事实的认识或一般所说的“经验事实”、“主观事实”。     

从涉外公证书的特点看公证书的英语翻译

公证书是国家公证机构依法对当事人申请公证的法律行为、有法律意义的文书和事实进行审查后，确认其真实性、合法性的证明文书。涉外公证书是公证机构对发生在国内的法律行为及有关法律意义的文件或事实向国外出具的公证文书．用以证明当事人的身份和有关事实情况。随着我国国际地位的不断提高和经济实力的不断增强．     

裁判事实如何形成

对于司法过程中的事实问题,始终存在着多种分类。大多数都是在静态意义上对事实进行划分;事实只有在司法过程中才有意义,事实需要在司法过程中进行动态的考察。从客观事实的发生、案件事实的陈述到裁判事实的建构,是诉讼参与人、法律规范、证据等各种因素整合的结果。裁判事实的最终形成是在法律理性主导下进行的事实演化;事实的形成是一个动态的过程,静态意义上的分类并不是司法过程中事实的真实形态。     

提请检察委员会决定的案件汇报材料的制作方法

鉴于提请检察委员会决定的案件汇报材料的重要性,本文结合检察实践,介绍＂事实认定类＂、＂法律适用类＂、＂涉检访类＂案件以及＂批准逮捕＂、＂撤诉＂和＂抗诉＂案件提请检察委员会讨论决定的汇报材料的制作方法。     

案例指导,不约而同的探索

近年来,地方人民法院的案例指导正走向前台,先后有20多家高级法院颁布文件试行案例指导运作,甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。所选案例尽管不具有普遍意义上的＂规范拘束力＂,但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见,已在一定程度上产生了＂事实拘束力＂。     

事实与法律:损害的二象性及其展开

事实与法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明。这决定了损害也有二象性,既可分为事实意义和法律意义等理想类型,又可依事实或法律属性建立众多现实序列。在实体法上,从法律效果的角度反观损害致其本质上无法纯化为事实。要件交错性从外部要求综合其他要件整体判定损害,损害的结构形态则在内部使损害明显包含了评价要素,两者均使损害负载了法律属性,并对规范设计产生了重要影响。程序法也须结合损害的二象性设立具体制度。真正的证明对象应限于损害的事实成分。证明标准须按照损害的具体类型予以调整。事实意义和法律意义的损害都存在推定问题,但适用范围存在差别。以"得利"替代"损害"和损害法定是损害证明的重要替代机制。