民间规范与习惯权利

本文以探讨民间规范和习惯权利的内在关系为宗旨:习惯权利是针对法 (国家法 )定权利而言的,它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗 (请求 )他人为或不为一定行为的社会资格。习惯权利的规范载体是民间规范;民间规范的重要规范内容是习惯权利。在民间规范中,对习惯权利的载定既有明示方式的,也有隐含方式的。应当透过民间规范来观察、理解习惯权利。     

论民间法研究的学术范型

民间法研究的学术范型问题,是民间法研究发展到一定阶段人们必然会追问的问题。这一问题首先涉及的是民间法概念的范型问题,它只能在和相关概念的比较中得出结论。同时,这一研究还涉及到民间法研究的问题意识,这一问题只有在和法律功能的比较中得出结论。民间法研究的宗旨,在宏观层面是为解决国家整个法治秩序的架构问题,在微观层面是为了给纠纷解决提供一个可资参照的领域。不同的民间法研究范型,有不同的研究宗旨。和法学关联最紧密、同时也和司法关联最密切的一种民间法研究范型,是行为—裁判范型。     

规范法学视野下的民间法

在规范法学派看来,法学就是对法律的基本概念和范畴进行分析和论证。然而至今为止在中国,民间法的定义依然是一个人言人殊的概念,不过经过对不同学者对民间法的定义作比较后还是可以对其作出概括性的界定。实际上,民间法是相对于国家法,形成于民间并为民间普遍认同的具有强制性的行为规范。因此,民间法的基本特征可以归纳为调整对象的民间性、法律渊源的经验性、效力范围的“地方性”和保障机制的多元性等四个方面。不可置否,民间法也是一种法律,因此从规范法学角度也可以根据法律调整的社会关系的性质与方法把民间法划分为六大类。     

作为裁判规范的证明责任

单纯从理念上讲,证明责任规则为裁判规范,似乎是不言自明的论题,可一旦脱离证明责任的抽象理论,进入到证明责任的具体分配领域,有些学者则有意或无意地忽视了证明责任的这一属性,重新将证明责任纳入到事实认定中的证据规范范畴,甚至将结果与行为、证明责任与举证责任相混合.证明责任的抽象理论于是不得不借助当事入举证责任这一具体内容进行支撑,否则就成为了纯粹虚空的架构.因此,有必要正本清源,去疴归真,在进一步明确证明责任为裁判规范的同时,应当设定具体的适用程序,避免证明责任理论的空设,以及在运用时需重新纳入到事实认定程序的不当做法.     

刑事指导性案例裁判援引的考察与反思

通过对157例样本进行分析可知,在司法实践中,运用案例主张观点的方法被重视程度逐步提升、真刑事指导性案例的低援引率与公众对案例援引的旺盛需求反差明显,但无论从援引积极性、援引对象等方面均可以看出整体援引质量在逐步提高。目前刑事指导性案例在裁判援引方面依然存在说理性不足、援引用语与表述形式不规范等问题,有待通过援引适用判断方法的明确以及多管齐下保障机制的建构等方面予以规范。     

运用裁判方法规范裁判标准

法学方法论主要包括法学理论方法与法学实践方法,将法学理论方法运用于实践即为实践方法,具体体现为裁判方法.在裁判方法中,又从程序与实体上划分为两部分,即程序裁判方法与实体裁判方法.关于裁判方法,仍有许多问题值得我们进一步研讨,以期取得更多的共识,树立司法权威,推进司法工作的规范化发展.     

论裁判规范的特征

裁判规范是法官裁判案件而创设的个别规范，它具有适用范围的专属性、形成过程具有动态性、制定主体单一性、效力不具有普遍性的特征。     

维护司法公正当规范裁判文书的制作

裁判文书作为审判工作的最终载体是准确地反映诉讼活动 ,检验审判工作质量的重要尺度 ,也是执行裁判的依据。但目前在我国的裁判文书中普遍存在着不规范的问题 ,以致引发执行难 ,从而影响司法公正。因此 ,必须规范裁判文书的制作 ,以维护司法公正。     

裁判文书援引法律学说实证研究

我国裁判文书援引法律学说释法说理的具体规则尚未构建,援引对象、援引条件及援引方式均不明确,导致不同法院和法官各自摸索、自成一体的混乱局面,亟需构建规则予以指引.在援引对象上,要正确界定法律学说的范围,防止援引对象的泛化和随意.明确可以援引非通说,但应与援引通说配置不同的论证规则.在援引条件上,援引的必要性和数量需要根据...     

商法强制性规范的法律规避

商法强制性规范的法律规避具有规避主体专业性、职业性,规避方法高度复制性、传播性的特点,具体表现为正向规范和反向规避两种形式。正向规避是商主体主动逃避商法强制规范的适用从而获得不法利益,主要是通过当事人内部协议的形式来实现,这是商法强制性规范法律规避的常态形式。反向规避主要存在于混合商行为中,商主体主动要求适用商法强制性规范,认定私法行为无效,从而获得不法利益,这是一种更为隐蔽的法律规避形式。     

民间法研究与批判精神

民间法研究反映了中国学术的进步,也反映了对法律发展动力的一种新认识。上世纪80年代民间法在国家—社会框架、地方性知识理论和法律多元理论支配下进行的研究,以及新世纪10年来就纠纷解决功能的探讨等,无不反映了民间法研究通过对移植式立法在实施过程中碰到的窘境的剖析,以批判性意识确立起自身独特的反思和批判精神。民间法研究的深入发展必须要回到民间法研究的既有立场上。     

法治实践中价值、规范与事实关系初探

法是存在于价值、规范和事实三个不同界域中的统一体.在这三种界域当中,法律中分别以价值形态、规范形态和事实形态存在.法的这三种形态既有明显区别、彼此独立,又互相连接并互相转化.从这一基本原理出发,可以揭示出法治的新结构与新内涵,即法治是一个包括立法、守法、执法和司法及其后的反思评价三个不同阶段及其不同内容的完整统一体.     

商法强制性规范的类型、性质与边界

根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的"私法公法化"问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。     

法律、民生与民间规则——兼论两岸交流制度中民间规则的作用

法律是社会交往和社会需要的产物,因之,法律也是主体交往中日常生活的公共产品。它不仅作用于人们日常的物质生活,而且也作用于人们的精神生活。更重要的是,法律作为正式制度,还缔造着人们的制度生活。但法律的规定并不是完全自足的,一方面,需要关注作为非正式制度的民间规则的作用,另一方面,当法律规定有所遗漏,或者法律规定对公民的日常生活不能调整、规范时,民间规则对救济法律的不足,就可能会派上用场。甚至即使法律对相关社会关系有所规定,在实践中也免不了法律和民间规范相互交叠地发挥作用。基于这种认识,在两岸有关民生的交流中,应当把民间规则纳入保障两岸民生、促进两岸往来的重要社会因素中。     

论其他形式的行政法规范解释

中国的行政法规范解释形式多样,有以抽象方式做出的,也有以具体方式做出的。前者主要在实定法层面体现为所谓的立法解释、司法解释与行政解释。后者则是在执法、司法过程中产生的个案式、具体解释。但除此之外,行政机关还以其他形式对行政法规范进行解释,如政策说明或法律询问答复,需要进行细致的分析与研究。     

规律、规范、规则、原则——西方法学中几个与“法”相关的概念辨析

在西方法学中,有几个与“法”相关的概念,这就是“规律”、“规范”、“规则”和“原则”。一些法学家在对法的论述中,往往把这些概念与法联系起来,他们或者把法说成就是一种“规律”、“规范”、“规则”和“原则”;或者把它们说成是法的本质或构成要素。对这些概念与“法”的关系进行辨析,有助于深化对此的理解。     

行刑法治机理剖析

行刑法治的价值结构重心在于保障罪犯人权而非维护行刑秩序,不同法律渊源组成的开放、动态和稳定的行刑法律体系是行刑法治工程的根基和保障,廓清和剖析行刑法治的途径为行刑法治的深层次推进创造了前提条件。     

论行政刑法规范的适用与罪刑法定原则

行政刑法规范是规定对违反行政上义务的行为予以相应刑罚处罚的法规,在我国仍然是基于刑法上明确规定的罪名而予以制裁的法规。它并不是独立于刑法的其他的特别部分,而是刑法固有的一部分。因而对于违反行政法规的行为,在刑法规定有可以不适用刑法总则的特别规定时,适用该特别规定,而在有关犯罪以及刑罚的基本原则方面仍应适用刑法典的规定。至于空白行政刑法规范,由于犯罪构成事实的基本轮廓以及刑种与刑度已经有明确规定,而只是将其一部分构成要件授权其他法律或行政命令补充,因而并不违反罪刑法定原则的基本要求。     

程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素

许多诉讼法学者认为 ,与其把程序法与实体法当作“形式与内容”的关系 ,不如把它看成“手段与目的”的关系。其实 ,程序法与实体法的关系 ,既是手段与目的的关系 ,又是形式与内容的关系。这就是说 ,程序既具有工具性 ,又具有形式性。