习惯,还是习惯法：习惯在法律体系中形态研究

习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念,用来分别指称不同的规范范畴。习惯是法律的重要渊源,不管在来源与形式上,是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念,在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯,中原汉人民间各类具有规范性作用的＂俗＂并不用习惯法来指称,而是用＂刑＂、＂法＂、＂例＂和＂俗＂等。习惯在法律体系中成为法律的路径有二种：概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源,写入正式的法律,上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式：法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。     

现代法制对中国传统法律文化的价值判断

中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的,经过数千年的风雨洗礼,中国传统法律文化形成了自身独特的法律品格。所以,在中国法制现代化的进程中,我们应正视中国传统法律文化与法制现代化的联系,不能把本土的法律文化传统随意抛弃,而是要以积极的态度去挖掘、弘扬其中的优秀成分,构建与世界同步的现代型中国法制。     

浅论中国传统法律文化对法制现代化的积极作用

当前中国正面临着一场前所未有的法制现代化革命,而传统法律文化是中国法律历史和文化的沉淀,它反映了中国法律的特性和基本精神,必然会对当前的社会主义法制建设产生深远影响。中国传统法律文化作为一种历史文化力量,具有深厚的社会基础,必将对法制现代化的发展产生一定的积极作用。     

论法文化视域下藏族传统法律文化在中国传统法律文化中的价值与地位

法文化视域下的藏族传统法律文化是整个中华法文化与藏族文化不可分割的重要组成部分,是博爱的伦理判断、约定俗成的风俗习惯、全民信仰藏传佛教与对青藏高原的社会态度等有机结合的生活方式的总和,体现了藏文化的博大精深和藏族传统法律制度的精髓与核心。代表中华法系的中国传统法文化是以儒家伦理思想为主导法源的中原传统法律思想与各种法律制度的总称,法文化视域下的中华法系源远流长,诸法合体,体系独特,内容丰富,是世界法文化的重要组成部分且影响深远。站在中国法治建设新的历史起点上,深入研究这些本土性传统法文化,不仅对现阶段藏区社会的稳定发展有所裨益,而且对发展社会主义民族立法,促进民族区域自治法的有效实施,丰富中国法文化的研究内容和范围,推动21世纪的中国法治建设等都具有举足轻重的意义。     

探究民事习惯在民法典中的应有体现

民事习惯是我国在制定民法典过程中非常重要的本土法律渊源。民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典的密切关系,为了更加有效地发挥其社会调控功能。我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。     

浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析

长期以来,民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种"无名"但"实行"的尴尬境地,立法和司法的分歧导致这一问题在学界长谈不衰。本文认为应转换视角,从司法角度来看这一问题,充分认识、肯定民事习惯在司法审判中的作用,同时考虑到民事习惯本身特点及其在适用时的严格条件,又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治框架内,在转型时期的法治话语中,不应大量进入民法制定法,充其量只能被作为补充法律渊源适用。     

“家天下”中国传统法律文化的现代价值

对于中国传统法律文化的研究是法学界非常重视的热点问题。因为它关系到当前法制建设和法律现代化如何继承和发展中国传统法律文化,如何对待本土化和西方化,如何正确认识法治与德治的关系等重要问题。本文从中国传统的"家天下"法律文化入手,分析其对现代中国移植的法律作用,建议吸收"家天下"传统法律文化中精华,促进观念性法文化的发展,最终促进制度性法律文化有效发挥其作用。     

中国传统法律文化对法制现代化的影响

法律文化是人类文化系统中不可缺少的组成部分,是法制现代化过程中的重要因素。当前中国正面临着一场深刻的法制现代化革命,在法制现代化过程中,必须客观地看待中国传统法律文化,对其有用的优秀成分加以继承利用,对于不适合社会法制现代化的部分坚决地予以批判,甚至抛弃。     

浅析当代中国法律与习惯的冲突

法律与习惯二者在社会规范中有着相当重要的地位。法律在规范中固然起着主导作用,但习惯可以在很大程度上补充着法律的不足,二者应该是相辅相成的关系。但在现代中国,法律与习惯在很多方面存在着矛盾和冲突,虽然有些冲突是不可避免的,但是一些不合理的冲突的存在,正成为实现公平与正义的阻碍,并消耗着社会资源。如何最大程度上化解法律与习惯的矛盾,已经成为了必要的而且是亟待解决的问题。当然,无论是探索法律与习惯冲突的问题,还是讨论法律与习惯冲突的问题,亦或是解决法律与习惯冲突的问题,都要立足于中国当代的本土资源。     

政府法制在治理整顿中的地位和作用

一、政府法制在治理整顿中的历史发展政府法制这一概念是一九八七年四月经国务院批准召开的全国第一次政府法制工作会议上提出的。同年十二月在广西桂林召开的全国政府法制工作理论研讨会上,得到我国法学界学者的确认和赞同。政府法制概念的出现,明确了国家权力机关、行政机关和司法机关在加强和健全我国社会主义法制建设中的各自职责,标志着我国社会主义法制建设走上了全面发展     

国际条约在中国法律体系中的地位

从中国缔结和履行国际条约的实际情况来看，对中国有效的国际条约实际上已经成为中国法律体系的组成部分；国际条约在中国的适用有直接适用和间接适用两种情况；国际条约在中国法律体系中具有低于宪法高于法律的效力地位。国际条约应当是我国法律体系的一个层级。明确国际条约在中国法律体系中的地位对于完善中国特色社会主义法律体系和全面实施依法治国基本方略具有重要意义。     

比较法学与近现代中国法制之命运

近现代中国法制以法律比较为起点,并通过法律比较而发展。近现代中国法制发展曲折徘徊之时,也是比较法学低谷沉默之时。近现代中国法制的建设与发展、法学的复兴与繁荣,都是循着法律比较的途径,并在比较法学的基础上进行的。法律比较对于一国法制建设具有不可或缺性,可以说比较法学与近现代中国法制建设是共命运的。     

法律必须认真对待习惯——论习惯的精神及其法律意义

习惯由个人习惯(含本性和习性)与社会习惯(含习俗、惯例)构成。个人习惯是社会习惯的根基和源头,是习惯的核心和力量之源。习惯的精神是个人性而不是社会性。习惯精神个人性的法律意义在于它能改善法律自身的内部结构,强大其功能,为法律顺畅运行提供了最基本的内部力量、广泛的人性基础、深厚的合法性根基及其获得合法性的自然化机制。法律要想获得人们普遍而有效的遵循,必须认真对待习惯。     

论公序良俗原则对习惯及习惯法的权衡

习惯、习惯法及公序良俗均为不确定的概念,因内涵上相互交融而难以完全区分。习惯与习惯法具有自发性、区域性、非正式性等特征,其适用可弥补成文法的不足,有利于现代民法对实质正义的追求。就功能论而言,公序良俗原则是习惯与习惯法的过滤器,起着净化习惯与习惯法的作用。也就是说,无论是习惯法还是事实上的习惯,只要违反公序良俗,均无适用的余地。     

弘扬中国法文化 建立社会主义法律秩序

建设中国特色的社会主义法律秩序,意味着立足中国国情,深入发掘和科学地总结中国法文化的精髓,从优秀的法文化传统中汲取建设中国特色的社会主义法制所不可或缺的营养成分,融入到当下的法制建设中,这样的法律秩序才是有血有肉充满活力的、具有中国本土特色的法律秩序。     

传统法律文化调适的必要与可能

从清末变法改制以来的一百年间，如何调适传统法律文化以适应法制现代化的需求，就成为一个历久弥新的话题。仁政与宪政、义务本位与权利本位、家族与个人、纠纷解决与权利保障等的不相容或实质性差异，决定了对传统法律文化调适的必要，而立法中的择善而从和司法中的因势利导，则为这种调适提供了可能。     

论习惯法与国家法的二元分立及其互动

习惯法与国家法的二元分立在中外法制上均有体现,此种分立植根于社会与国家之间的相对分离。即便如此,在总体目标一致的情况下,习惯法与国家法之间也存在一种互动关系。     

债之概念反思及其在体系中的地位

债法是实现超越主权国家的法律统一或者一个国家内各地区立法统一的首要领域。从《法学阶梯》中寻找债的概念的形成及其义务范围,进而了解罗马法上债的类型划分和基于债的核心要义进行的统一化努力,是准确理解后世债法发展变化的基础。债是两个自由主体之间的协作亦或包含一方对另一方的支配,一直是债的概念理解上的分歧,也成为中世纪以降债的理念的分野。萨维尼对罗马原始文献的解读,对罗马法体系的发展做出了重要贡献。当代各国民法典对债法的编排体例呈现出多元化的特点,但都基本在继承罗马法的基础上有所创新。随着社会生活的逐渐复杂化,债法的内容也不断丰富,部分国家的民法典将商事、劳动、消费等规范纳入其中,呈现出鲜明的开放性特征。债法具体规范的制定需要债法总则的指导,核心是"以人为本"。     

多元的物权法源及其适用规律

从我国物权的立法、司法、交易等实践情况来看,我国的物权法源是多元的。在属于规范性法律文件的法源中,国家立法机构制定的物权法等狭义法律是核心,它们的位阶平等,相互间存在替代、细化、补充等关系。狭义法律之外的其他规范性法律文件,包括行政法规、地方性法规、没有变通规定的自治条例、单行条例或经济特区法规、司法解释、部门规章、地方政府规章,解释和细化了狭义法律,在不违背狭义法律目的的前提下,给物权内容提供了重要支撑。规范性法律文件所认可的法源包括国家有关规定或国务院的有关规定以及当事人订立的合同。在上述法源之外,习惯与物权法的根本宗旨、基本定位、整体风格、相关规定等高度契合,在无其他法源可供适用时起到补充作用。中国共产党的政策在农村土地物权领域发挥着重要作用,在它与狭义法律不一致时,承载基本政策和具体政策的党中央文件可作为法院裁判说理的依据.但不能成为裁判依据。     

"无讼"法律文化与中国公众的法律认同

"无讼"作为中国传统法律文化的重要价值取向,对当代中国公众的法律认同,产生了许多方面的消极影响,从而导致公众的狭隘工具性法律认同、单一性法律认同和对法律的不认同.但同时,"无讼"法律文化对当代中国公众的法律认同,也有许多方面的积极影响和有益的启示.它对社会安定与秩序的追求,是人们产生法律认同的基本前提.我们可以批判地借鉴它对传统道德、民间习惯等社会调节手段的运用,从而建立法律的内在权威,促进公众的自觉认同;它所推行的多规则统治模式,有利于我们避免"法律万能主义"的非理性认同,建立对法律的理性认同.我们在法治化进程中,要坚持"权利本位"的宗旨,提供良好法律产品;执政党和政府要厉行法治,做法律认同的典范;进一步促进国家法律对民间规则、习俗的认可、接纳力度,使法律成为公众内心习惯的一部分,增强法律的亲和力.