自洗钱犯罪的证据标准问题初探

司法机关认定自洗钱犯罪，应坚持主观要素与客观要素相统一的刑事责任评价原则，完整把握刑法规定的犯罪构成要件，收集和审查证据。“掩饰、隐瞒”不是犯罪目的，而是对洗钱行为人主观故意内容和客观行为特征的规定，司法机关应从主客观两方面收集证据，对行为人提出的辩解进行实质性审查并根据证据予以证伪。当行为人确实没有“掩饰、隐瞒”的主观故意，或者存在其行为不符合罪质构造要求、对其认定自洗钱违背“禁止重复评价”原则等情况时，应排除洗钱罪的适用，做到不枉不纵。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

明知、特别认知与刑法归责

刑法主观主义与客观主义的立场之争,在不法论上表现为行为人的主观不法与行为的客观不法之对立,由此刑法归责的对象也一直在行为人与行为(包括结果和行为)之间徘徊辗转。罗克辛教授和雅科布斯教授虽然在归责理论体系存在差异,但在不法论上都坚持把重心放在客观构成要件方面,但是特别认知问题的存在,使得客观归责理论如芒刺在背。审视罗克辛教授在特别认知问题上的相关阐述,其可能存在如下几个问题:客观归责不"客观";故意判断客观化的实质是意欲要素客观化、不要论;法益保护立场指导的风险概念及其判断空洞化、实质化;客观归责理论自身缺陷导致解读结论差异化,体系自洽性和逻辑性仍然存在缺陷和不足。而针对特别认知问题,雅科布斯教授的角色理论、团结义务以及保证人地位等阐述不仅存在与罗克辛教授客观归责理论本质上相同的不足之处,也在评价规范依据、不作为义务的性质与范围界定、具体的适用规则等方面存有可质疑或商榷之处。置于我国刑法理论语境下,从明知这一角度考察,基于明知内容、程度等内涵的分析,并从刑法处罚范围、归责的责任分配和归责效果等方面综合考虑,对特别认知者不进行刑法归责为妥。     

主观违法要素的论争及体系定位

针对“违法性的判断对象能否包括主观要素”这一问题，目前存在三种不同的立场，即主观违法要素全面否定论、例外肯定论和全面肯定论。全面否定论和例外肯定论存在诸多不足之处，不能很好地完成违法性认定的任务。全面肯定论符合违法性的内涵和功能，其不仅可以避免将没有预见可能性的情形宣布为违法，而且有利于违法性的准确认定。违法在于确定行为人做了什么事，责任在于确定是否可以对行为人所做之事予以谴责。违法事实在责任阶段都具有对应的责难性，既无必要也不应该单独地将主观内在的违法事实作为责任要素。单纯责任故意、过失说和双重故意、过失说对故意、过失的体系性安排均不合理，在全面赞成主观违法要素的前提下，单纯不法故意、过失说应得到提倡。     

过失犯的实行行为性与规范构造

关注于行为在规范上偏离“一般人”标准的新过失论思考模式助长了当前司法认定当中过失犯、行政犯的过度扩张趋势。应该回归修正的旧过失论，夯实对行为人主观心态的证明。基于修正的旧过失论的立场，可以将结果回避义务视为承认或阻却实行行为与结果之间因果关系的前提条件，而结果回避可能性的不存在具有将实行行为止于未遂的机能。故意犯未遂与过失犯未遂在行为构造上可以相同，两者不同的可罚性由责任阶段的评价所决定。故意与过失只能通过责任阶段行为人主观上的认识与认识可能性进行区分。在社会行为论的基础上，实行行为理论不仅实现了构成要件行为的实质化，而且具有与客观归责理论同样的效果。在此前提下，故意与过失的区分应该围绕行为人的认识问题而非行为问题展开，故意所要达到的程度是“对结果发生具体可能性的认识”，达不到这一程度的有认识的过失依然只是一种“认识可能性”。无认识的过失要上升为刑法规范所苛责的恶，需要在认识能力的形成过程中考察认识可能性，并在证明上严格达到“应当预见”的程度。     

因果流程偏离的结果归责分析路径

因果流程偏离不是事实认识错误，不适用认识错误的处理规则，其本质是行为实施后具体因果流程相对于行为人的预见发生的偏离，属于故意犯结果归责的问题。错误理论对该问题的错误界定导致了分析方法的错误，引发了内在逻辑矛盾与标准的不明确性；客观归责理论主观视角的欠缺导致了归责评价的不完整性，造成内在逻辑矛盾和标准正当性危机。结果归责的本质是对故意既遂犯不法完整性的检验，内容是对主客观事实在规范范围内的同一性评价，方法是检验主客观事实的重合部分是否为禁止风险所包含。因果流程偏离的结果归责分析路径是，比较行为人认识的风险相关基础事实与客观实际发生的事实，对两者重合部分加以描述，以裁判者视角，立足行为时点，结合自然因果法则与规范保护目的，判断主客观事实的重合部分是否足以评价为创设并实现法所不容许的风险。     

目的犯的目的与犯罪形态

目的犯的目的是超过的主观要素,并不需要有与之对应的客观行为。在目的犯中,这种目的与犯罪形态有一定的影响。在共同犯罪中,行为人之间是否对特定目的有所“明知”是认定共犯的关键。而在既遂未遂的判断上,并不以该目的的实现为标准。为了目的的实现,进而实施其他行为,则有存在牵连犯的可能。     

规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性

不管从何种意义理解违法性认识的内容,违法性认识都不可能是犯罪故意成立的要素.违法性认识与违法性认识的可能性是两个不同的概念.违法性认识的可能性是超法规的、独立的主观要件,是规范责任论的核心.我国<刑法>第14条的规定既包含了主观的认知因素,又包含了客观的规范评价因素.违法性认识的可能性的判断应该从行为人自身与客观附随的状况两个层面综合判断.     

上海市人民检察院第一分院诉应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案

【裁判摘要】 在走私犯罪案件中．应当根据案情综合判断行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。行为人不具有走私的概括故意．对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的．不能适用相关规范性文件中“根据实际的走私对象定罪处罚”的规定进行数罪并罚。而应当根据主客观相统一原则．以行为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品的,可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价,以体现罪责刑相适应原则。     

医疗刑法中的假设被害人承诺

在医疗刑法中,假设被害人承诺并非独立的排除不法事由,也不应认定为有效的被害人承诺。在过失犯的审查中,伤害结果的认定,应以《人体损伤程度鉴定标准》为准。在出现了伤害结果,但违反注意义务与伤害结果之间缺乏必要的关联的场合,即使欠缺被害人的有效承诺,也可排除过失犯的不法。在故意犯的情况下,不能借用违反注意义务与伤害结果之间缺乏必要的关联来为当事人出罪。如果行为人事先认识到了身体健康法益将受侵害的风险,且认识到欠缺被害人承诺来排除该风险,则可能成立故意犯的不法。若误以为存在有效的被害人承诺,则排除故意;若误以为不存在承诺,则成立未遂。     

侵权责任违法性的基本立场

违法性的基本立场对厘清违法性在侵权责任构成中的地位和作用有重要意义。违法性的判断对象应采纳二元的行为不法论,其判断要素应包括行为的主观方面,违法性的判断时点应在行为人行为之时,其逻辑结构应是从行为推导结果。上述四个方面是现代判断违法性应遵循的基本立场。     

违法性认识不是故意的要素

要成立犯罪,必须要求行为人具有违法性认识的可能性,但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断,与作为规范判断的违法性认识并不相同。必须把违法性认识作为与故意不同的责任要素看待,这就要求修正目前通行的犯罪构成理论,对犯罪的成立与否分层次进行判断,在确定(责任)故意存在的前提下,进一步判断违法性认识以及责任是否存在。在违法性认识可能性不存在的场合,故意犯和过失犯都不成立。     

论主观罪过中的定量因素认识

对于"天价葡萄案"等个案引发的主观罪过中的定量因素认识问题,一方面,对于主要反映行为人主观恶性、人身危险性的定量因素,无需行为人行为时的主观认识;另一方面,对于反映行为(包括结果)客观危害性的定量因素,如数额犯之数额、后果犯之后果,基于定罪之主客观相统一原则与责任主义的要求,则应作为主观认识内容。至于某些所谓"复杂罪过"的特殊后果犯,应区分罪过评价意义上的危害结果和处罚范围限制意义上的结果,前者是判断主观罪过的根基,而后者作为犯罪构成必备要件,要将其归责于行为人,基于责任主义,也要求行为人有认识。     

主观超过因素新论

主客观相统一的定罪原则并不否定主观超过因素的存在。无论大陆法系刑法抑或英美法系刑法基本都认可主观超过因素的定罪意义。所谓主观超过因素是指在构成犯罪的各要素中,超出故意内涵之外的主观要素,其中主要包括目的犯中的犯罪目的及倾向犯中的内心倾向。对于表现犯中的内心表现完全应该作为犯罪故意的内容,不宜按主观超过因素来对待。在司法实践中,由于主观超过因素存在与否的判断极为艰难,因此必须坚持弱化口供,强化推定及强化证伪的认定原则。     

不能犯的判断方法——危险概念的理性探析

不能犯的认定过程就是危险的破译过程 ,而危险说之主观的未遂论和客观的未遂论 ,分别只就某个片面来看待危险 ,客观的未遂论又从片面之片面展开分析 ,把行为的危险和作为结果的危险之一个问题的两个方面对立起来 ,未能统一地、总体地对待各部分的危险性 ,以至于各说均不同程度地面临顾此失彼的选择困境 ,因而不能得出共识的结论。本文紧紧围绕行为的性质这个核心问题 ,归纳了不能犯认定上的“八字法” ,即“质量、有无、是否、真假”。对于手段不能的情况 ,采取“质量判断法” ,即看行为人所采用的手段与未能达成的危害结果之间 ,是属性不妥还是数量不够 ,前者是不能犯 ,后者则为未遂犯 ;对于客体不能的情况 ,采取“有无判断法” ,即看行为人所指向的客体是否存在 ,不存在是不能犯 ,存在则是未遂犯 ;对于主体不能的情况 ,采取“是否判断法” ,即看行为人是否具备刑法所规定的意图之罪的主体资格 ,不具备的是不能犯 ,具备的则是未遂犯 ;对于状况不能的情况 ,采取“真假判断法” ,即看行为人实施行为时 ,刑法所规定的构成该罪的特定情景状态是否真实 ,不真实的是不能犯 ,真实的则是未遂犯。     

打通专业:虚假申报型操纵证券犯罪的电子数据质证

行为是刑罚的基础,无行为,则无责任。电子数据所透露出的行为人交易轨迹及心理动因,对于判断行为人是否存在操纵证券市场行为和主观故意至关重要。在某例虚假申报型操纵证券市场案件中,笔者结合股票二级市场的交易规则,对电子数据按照时间轴的方式进行梳理,最大限度地还原了行为人在案发当时的客观行为和交易动机,实现了“用证据说话”的重要作用。     

论特别认知的刑法意义

完全否定特别认知具有刑法意义的观点,存在问题。认为特别认知只影响故意过失判断的观点,虚化了客观要件的判断。罗克辛客观归责理论和相当因果关系折中说虽然正确地看到了特别认知对客观要件的意义,但都没有准确找到特别认知的“作用点”,扩大了特别认知的作用范围。实际上,特别认知属于实行行为的要素,其功能在于为判断实行行为的危险性提供依据。实行行为的“有意性”为特别认知提供了归属地;实行行为的“危险性”是特别认知的作用点。按照这种理解,可以很好地厘清客观归责理论和相当因果关系折中说的混乱。      

网络中立帮助行为刑事处罚的边界新论--以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

为遏制日益泛滥的网络犯罪,立法者增设了帮助信息网络犯罪活动罪,但采取的扩张刑事法网及独立评价的策略给理论界、实务界带来了新的挑战。立法者一方面降低客观不法、主观罪过以及意思联络的要求以扩张刑事法网,另一方面又采取独立评价的方式限制处罚范围,但独立评价本身又有扩张处罚范围的一面。显然,如何限制处罚的范围是当务之急,但仅靠笼统的"情节严重"难以完成此任务,需强有力的理论支撑并建立可操作的类型化规则。客观说难以解释危险增量产生的机制,因而只能求助于主观不法论。在主观不法论的基础上,可建立类型化规则如下:偏重非法利用的帮助行为结合明知的心态可以成立帮助犯,无须意思联络,也无须其他旁证证明行为人具有主观故意;易于滥用的帮助行为结合故意的心态可以成立帮助犯,无须意思联络,但须其他更有力的证据证明行为人具有帮助的故意;偶被非法使用的帮助结合故意的心态并要求具有意思联络才成立帮助犯。     

定罪过程的平面化与体系化之争——以两起同案不同判的案件为论说对象

本文案例启示：客观的实行行为是主观故意过失的基础，认定案件从主观方面优先着手，往往会导致出入人罪，导致实践中忽视行为、重视主观、依赖口供、暴力取证的恶性循环，这是四要件犯罪构成理论在动态实践中的缺陷。而按照体系性犯罪论体系，不法和有责始终是其两大支柱，四要件之外的正当化事由可以置于违法论范畴．对鉴别行为人个体间的差异以及法的人伦关怀则可以由责任阶层来承担，便于准确认定犯罪行为。     

犯罪故意成立：违法性认识还是社会危害性认识

犯罪故意的成立究竟要求违法性认识还是社会危害性认识备受争论。中国刑法语境下的违法性认识指的是刑事违法性认识，社会危害性认识指的是行为人对自己实施的行为是否符合社会主文化群体利益、需要的主观认知。普通老百姓几乎不懂法是一个不容争辩的客观事实，行为人在行为时不可能准确判断行为的违法性；违法性认识作为故意的内容不利于实现刑法保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权的目的，违法性不是故意的认识内容，社会危害性认识才是故意成立的必备要素。