中国法学话语体系的建构与话语权的提升——第二届“走向世界的中国法哲学”国际研讨会综述

在一个多世纪的西学东渐过程中,我国长期处于向西方学习、移植西方先进制度的状态和处于法治输入国的地位当中。改革开放四十年来,我国经济、社会、文化都取得了跨越式发展,经济、社会、文化发展的成果需要与之相匹配的法律制度体系来巩固,这个法律制度体系必然是源于中国实践、面向中国问题、符合中国国情的法律制度体系。这个法律制度体系的背后需要中国特色社会主义法学理论体系,需要中国特色社会主义法治理论体系,更需要中国法学自身的话语体系作为支     

论法律移植的可行性及其人性基础:专利制度的视角

法律移植是一个富有争议的问题,但实证研究较少。由国外移植而来的中国专利制度在历经百年曲折后终于在世纪之交走上正途,成为有益于社会和经济发展的无形财产权制度。在世界范围内,起源于英国的专利制度先后被成功移植到很多国家,构成一种近乎通用的知识产权制度。专利制度的宇内延伸或可证明法律移植具有可行性,法律是一种"地方性知识"、文化不同、环境各异或民族精神并不当然成为法律移植的障碍。人性中的财产本能或可构成专利等财产权制度能够广泛移植的基础,保证相关法律制度被接受,在本土生根、发芽并成为适应良好的制度。     

中国移植西方民法的历史及未来

法律移植是指不同文化背景下各国法律间横向的相互借鉴、吸收、利用。它的结果是填补规范、原则或具体法律制度方面的空白,以推动本国的法律改革和法制建设,使接受移植的国家能尽快完善或替代本国有缺陷的法律,提高自己的法律文化品位。从近代中国就开始移植西方民法,清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结,从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育,这一法律移植运动一直延续到今天。人类已经进入21世纪,全球化成为当今世界发展的潮流,我们正处在一个文化多元与法律趋同化并存的时代,法律移植不可避免。     

法律文化与法律移植:中西古今之间

自传统社会,就出现了法律的跨文化和跨国家的传播和流动.在比较法学领域,研究者通常把这种法律的传播和流动称作法律移植.法律移植不仅涉及政治、经济、宗教和社会等外部因素,而且涉及法律文化.本文拟探讨法律文化与法律移植的一般含义,重新思考中西古今法律文化的异同及其与法律移植的关系.     

法律移植与法律本土化——从预期违约制度的移植谈起

法律移植是人类法律进步,法律文化互动与交融的一种主要形式,我国在建立社会主义法制体系过程中也具有重要意义。法律移植在促进移植国法律完善与进步的同时也会与本土法律文化产生冲突,本文以预期违约制度为例探讨法律移植以及如何避免和减少法律冲突问题。     

论民法的伦理性价值

特定的社会伦理观念和伦理规则是各国民法制度赖以建立的伦理基础 ,也是评价民法制度优劣的主要标准。各国民法无一不是将本国基本伦理制度上升为法律规定的结果。目前中国民事立法所存在的主要问题并不是对外国先进法律制度的移植不够 ,而是对传统文化的借鉴不足。中国未来的民法典必须同时兼顾其先进性和民族性 ,应当在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到社会广泛接受的新型民法典体系。     

法律移植与中国传统法律文化

法律移植是国家创建法律过程中的常见现象,但是,法律移植中,接受国传统的法律文化与所移植的法律文化不可避免地产生冲突,在移植外国法律的条件下,传统的法律心理、法律意识和法律观念仍然渗透在社会生活的各个领域。本文通过对中国传统法律文化的分析以及对中西法文化进行比较,研究法律移植与中国传统法律文化之间的关系,分析法律移植借鉴外国法的过程中,中国传统法律文化所起的作用及其在实践中的体现。进而得出结论:法律的移植必须与中国内在的传统文化特质相契合,与中国特有的社会道德伦理相契合,这是法律移植必须坚持的一个基本认识和立场。     

苏联法影响中国法的几点思考

中国从20世纪初放弃古老的法律文化传统,开始移植西方大陆法,20世纪50年代以后又全面接受苏联法的影响。而且,中国对苏联法并不是放弃自我的完全接受,而是有所选择,并试图借助苏联法建构自己的法律体系。20世纪90年代以后,各独联体国家断然放弃原苏联法模式,纷纷转向西方各发达国家,而中国仍坚持某些固有的法律原则,这一现象有着更为深刻的社会政治文化原因,也是制约现阶段中国法律制度和法学理论发展的主要障碍。     

法律移植的理论与实践

近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。     

法律移植社会环境下的文化认同——对法律移植效果的文化分析

法律移植是不同的文化之间及传统观念与现实之见相互碰撞融合过程，它对于发展中国家或后进国家吸收借鉴发达国家或先进国家的立法经验、技术以实现法制现代化具有重要意义。法律移植必须处理好传统与现实、制度与意识等全方位的关系，而它的关键则是文化和社会心理的认同。     

陪审团移植的成败及其启示--以法国为考察重心

近十多年来,"移植"是一个时尚的表达,似乎是品位、开放或与时俱进的代名词。近一个时期,陪审团的移植也常常被人论及。然而,何谓移植,能否移植,如何移植,移植效果等等,反而较少有人深涉。所以,《陪审团在大陆法系的移植及其启示》是一篇有学者冷静和责任心,有学者科学方法和严肃态度的文章。作者以法国移植陪审团制度的经验为考察重心,兼涉欧洲大陆法系其他国家的实践,对陪审团移植的历史、文化、社会和制度基础等诸方面原因进行了深入考察分析。从而指出,任何一个想要移植其他国度法律制度的国家,都不能不看到历史传统和社会发展给自己提供的特定背景与条件。显而易见,现今的中国人是非常需要这种启示的。     

踱步于理想和现实之间——公益诉讼法律移植的不适性研究

公益诉讼的本质是民治，其需要有民主政治和独立司法的环境，需要有成熟市民社会的力量支撑。然而，中国至今还未形成真正意义上的市民社会；一元化政治体制又难以认同、接纳公益诉讼；传统文化更是从精神上抵制公益诉讼。在这种环境下移植公益诉讼法律制度，即使能遂人心愿，其结果也很可能只是一部“死法”。但是，公益诉讼是封中国目前主流社会病态很有针对性的一剂良药，所以，即使是“死法”．也值得移植，因为法能良化公益诉讼的生存环境。     

法的移植与法的本土化探析

本文从对法律是否能够移植的争论入手,着重分析了法律移植与本土化及立法成本的关系,指出法律移植是一种必然的文化现象,文章最后希望我国加大法律移植力度,以便早日完善有中国特色的社会主义法律体系。     

新时期中国移植西方司法制度反思

20世纪70年代中国逐步展开了移植西方发达国家的司法制度和原则的活动。但是,法律移植本身并不是目的,使移植进来的法律制度本土化、为中国的法制建设作出贡献才是我们关注的重点。法律移植自始至终就不是一个单纯的法律体制内的问题,而是一个关涉整个社会的变革与进步的综合性问题。要使我国的司法制度更加完善,充分发挥其保障当事人的基本人权,推动社会进步的功能,就必须在移植发达国家先进的司法制度的同时,致力于社会经济政治文化的全面进步。     

从移植到创新——影响性诉讼的法治意义

改革开放三十年来，不仅创造了中国经济发展的奇蹟，也是中国近代以来历史上最好的变法图强时期。所谓的变法，更多的是学习借鉴他国的法律制度。短短三十年，就已初步形成有中国特色的社会主义法律体系。有人称这是一个法律移植时代。回顾一下这个法律移植时代，我们发现移植的不仅仅是法律文本，而且包含法律思想、司法体制、法律文化等等。     

韩国传贳权立法对中国民法典的启示——兼谈法律移植过程中如何对待本土资源

我国民法界对典权的存废之争,一定程度上反映了法律移植过程中一个常见问题,即如何对待西方私法制度与本国传统法律制度、传统法律资源的冲突问题。韩国传贳权的沿革、立法过程及现行法规定对中国民法在法典化的过程中如何对待传统文化具有重要启示意义。移植国外法律制度时,应尊重典权制度这一本土资源;不应单纯以体系上与形式上的原因否定本土资源,更不应盲目崇拜外来法律的逻辑、概念或体系;利用比较法的方法进行立法与研究时,应注意避免概念主义式的生搬硬套。     

法律取经

世贸的加入需要法律的接轨,《公民经济权利与政治权利》的签署等待接轨,发展经济、文化更需要与国际接轨的法律。在我国加入“WTO”已经3年多的时候,审视移植法律的“景象”,我们发现我国的许多规则能迅速与国际规则接轨,法律“移植”功不可没。但是,我们看到的只是现成的规则。它们怎样漂洋过海来到中国?“植”入中国的土壤后,“水土”服不服?大量法律的移植而来,“利”何在,弊几多?“移植”过程几多艰辛?对这些打着问号的内容,我们可能知之甚少。《漂洋过海,取经“一事不再理”》一文,也许能诠释一项法律制度移入之“不易”;而7年前移入…     

社会转型过程中的中国法治全球化

当代中国正处于社会转型时期，社会各项制度有着自己的特点，有待进一步建立与完善，在这其中法治的发展起着举足轻重的作用。面对着中国正处的社会转型时期，面对着法律全球化与法律移植问题，中国法治的道路上正确处理法律全球化、法律移植与本土化的问题，应当把握好当今政治、经济、文化等社会状况，使之与法治相互协调，促进社会的发展。     

关于我国物权立法的三点思考

本文提出我国物权法立法应当借鉴国外法，但不是简单移植他国的制度，而主要应是顺应现代物权法的发展趋势；中国物权法反映中国特色，应体现中国的历史文化传统，体现现有的法律概念和制度，体现社会主义初级阶段的社会、经济制度的特点；中国物权法体系应以区分权利类别的模式来构建     

法律文化的语义、语境及其中国问题

法律文化的概念具有独特的含义,是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。法律文化与文化和法律制度既有联系又有区别。法律文化可分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。在当代中国法治的发展中,法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间存有冲突,我们应采取新的路径整合这些冲突。