行政犯的类型与违法性判断的区分

行政犯的类型区分直接影响到违法性判断方法的确立。依据前置行政规范的本质属性的不同,刑法存在前置不法型行政犯和前置程序型行政犯。当前,学界和实务界通常忽视前置程序规范的存在,将其与前置不法规范混为一体,导致前置程序型行政犯违法性判断始终依附于前置不法型行政犯,继而认为前置程序型行政犯违法性判断同样具有从属性。违法性判断仅指的是刑事违法性的前提和依据的判断,而并非罪刑规范的最终适用,否则违法性判断将毫无现实意义。在此基础上,前置不法型行政犯违法性判断具有从属性,从属于一般违法性的概念和类型,而并非刑事违法性对一般违法性的从属。与前置不法型行政犯不同的是,前置程序型行政犯违法性判断具有独立性,其独立于前置的行政程序规范。刑法可对行政程序的次数、主体、时效及形式等进行独立判断。前置程序型行政犯在刑法体系中应具有独立地位。     

违法性认识之浅析

违法性认识,是指行为人对自己的行为是否违反刑法规范的认识。在认定犯罪故意时是否要求行为人具有违法性认识,这在大陆法系国家乃至我国的刑法界一直都是争论的焦点。其中,最为主要的两种争论为违法性认识必要说与违法性认识不要说。随着各种学说的交流深入,也出现了折中说。关于违法性认识中所"认识"的内容又有不同的见解,大陆法系国家有违反前法律规范说、违反一般法律规范说及可罚的违法性认识说。我国刑法没有明确将违法性认识定性,但是通过对刑法条文的探究,来表现违法性认识在我国刑法学中的重要性。     

危害珍贵、濒危野生动物罪的认定——以“深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”为例

关于珍贵、濒危野生动物的认定,聚焦争议点在于人工繁育国家重点保护野生动物是否都属于刑法打击的犯罪对象,司法解释明显表现出扩大刑法打击的趋势。从文理解释和目的解释看,应该区别对待珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种。违法性判断是对符合构成要件的事实进行法益侵害性的价值判断,危害珍贵、濒危野生动物罪的传统秩序法益存在“法益性的欠缺”,同时其空白罪状挑战着罪刑法定原则,应结合法益侵害说判断行政违法和刑事不法“质”与“量”的区别。法定犯时代,危害珍贵、濒危野生动物罪为代表的环境犯罪,前置法规定具有高度专业性、行政管理色彩,法条具体的适用应考察行为人有无违法性认识错误。     

民刑关系问题重述：基于义务违反的视角

民刑关系问题的实质，就是对某一危害行为进行刑事违法性判断时，应否以及如何考虑这一行为在民法上判断的结论。违法一元论和违法多元论对这一问题存在不同认识。作为一种违法行为，犯罪是行为人对特定义务的违反，在解决民刑关系问题上应将民事义务违反作为针对个体性权益犯罪违法性判断的一个重要步骤。以义务违反为分析工具，应合理界定民刑关系问题的论域，进而明晰民事义务来源及其规范属性，并寻找可参酌的具体民事义务规范。民事义务违反的判断结论对相关犯罪违法性的证成具有前提性影响，不能将没有违反民事义务的行为作为针对个体性权益的犯罪进行处罚。民法和刑法具有不同的价值取向和法律调整目的，但并不影响两者在解释论层面的基本方向上保持一致。     

刑法是后置法吗?——法域冲突问题之体系反思

为了避免法秩序统一性与部门法违法判断相对性的冲突，部分学者主张民刑、行刑之间存在整体性的“前置—后置”关系，前置法违法性判断在逻辑上独立、优先，并且约束刑事违法性判断。对刑法后置论的捍卫存在说明性辩护(实然)和道德性辩护(应然)两种路径。说明性辩护认为，刑法后置论是对我国实在法秩序的最佳说明;道德性辩护认为，刑法后置论是现代国家法秩序的应然理想状态。对刑法后置论的说明性辩护是失败的，因为犯罪并非严重的前置违法行为，而是具有公民不法的独特道德意义;刑罚也不仅仅是最严酷的调整手段，更具有报应性公共谴责的独特功能。对刑法后置论的道德性辩护也不成功，因为对公民不法施加报应性谴责本身是国家平等尊重全体公民的政治道德要求，属于国家强制力的正当行使范围。民行刑之间是平行关系而非“前置—后置”关系，三者均有自身的独特功能和固有的调整领域。     

刑法法条竞合之特别关系的法律适用

法条竞合之特别关系以逻辑上的特别关系为基础。普通法之上添加特别的不法或者罪责加重、减轻的规范要素会形成与之竞合的特别法。不同的特别法之间原则上不是法条竞合之特别关系而是想象竞合。法条竞合之特别关系,刑法明确指示适用的,应当适用所指示的特别法或者重法,刑法没有明确指示适用的,规范要素与刑罚协调的,应当适用特别法,"规范要素与刑罚错位"的,重罪配轻罚的,应当适用重法。参与法条竞合的被排除的法具有补充适用效应,不但可参与定罪,还要与优先法形成"结合刑"影响量刑。     

论违法性认识

我国刑法理论误把德国刑法中的不法译成违法,于是本来的不法性认识研究在我国转化成了违法性认识研究。本文从德国刑法违法性本来的含义(当与不当)出发,对比研究我国违法性认识研究的现状,得出德国违法性认识相当于我国社会危害性认识的结论。     

违法性之"法"的多元解释

科学而精确的违法性概念是恰当适用法律、有效保障权利的前提。违法性之"法"的解释是多元的。在德国违法性统一论的违法观下,违法性之法是全体法秩序。在日本违法性相对论的违法观下,犯罪构成要件的违法性之法是刑法;违法阻却要件的违法性之法以及正当防卫对象的违法行为之法既可以是刑法,也可以是其他部门法;违法性认识之违法性通说认为是全体法秩序的违反,目前有力的学说主张刑法上的违法性。德国和日本之所以采用不同的违法观,重要原因之一是法制度的差异。     

民商法在中国古代法中的地位和发展历程

中国古代存在规范意义上的民商法,中国古代民商法是在以刑为主、诸法合体的封建保守法律体系中得以存在和发展的,其在中国古代法律体系中一直处于从属与次要的地位,民商法典始终没有从刑法典中独立出来,并且,民法与商法规范也是不加区分地混在一起.中国古代民商法律规范经历了一个从少到多,从简单到复杂,从民刑不分到民刑有分,从相对分散到相对集中的发展历程.     

简论"刑"与中国上古法律

"刑"字在中国古代法律中有着非常特殊的地位,它不同于现代部门法中的刑法。刑的本义是处死,后泛指五刑之属;又与型相通,借指规范与标准;而随着上古法律的发展,刑又指法典、刑书。刑字的意义包含了上古法律的发展历程以及人们早期的法治观念。     

行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理

从实证数据来看,传统的"不知法不免责"仍潜移默化地影响法院处理行政犯违法性认识错误问题:判决书中大多数情况下予以回避,少数情况下采取不一而足的应对.应该将刑法责任主义作为指导实践中处理行政犯违法性认识错误的基本原理.当今世界绝大多数国家均在刑法典或者判例中确立了行政犯违法性认识错误的免责事由.刑法中应该规定行政犯违法性...     

从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响,刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中,法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致,而在于维护"合法"判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提,极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性,反而导致了刑事违法判断的"失真"。在交叉案件的审理中,裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的"刑民并行"模式既尊重了审判的独立性,也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同,是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是,当刑民审判存在先决关系时,作为交叉案件审理例外模式的"先刑后民"和"先民后刑"具有一定妥当性。     

行政不法与刑事不法的不对称性研究

我国行政法规范与刑事法规范并行的二元违法立法模式,是确定行政不法与刑事不法范围、关系的法源所在.在我国立法模式下,行政不法与刑事不法的对象、范围均具有不对称性,均需区分交叉部分与独立部分.行政不法与刑事不法规制对象的交叉部分即规制对象相同并不意味规制范围相同,需要进一步通过规范保护目的区分行政不法与刑法不法范围的交叉部...     

新行为无价值论的中国展开

对于在犯罪论体系中处于重要地位的实质违法性论问题,有重视"恶果"的结果无价值论和重视"通过‘恶行’造成‘恶果’"的(二元的)行为无价值论的对立,但我国刑法学界对这两种理论的研究尚未充分展开。合理的违法性论应该考虑某种身体动静如何通过对行为规范的违反造成法益损害,以建立一种"新行为无价值论"。这个意义上的(二元)行为无价值论不会使处罚范围扩大化,不会侵犯人权;同时,仍然坚守客观违法性论立场,不会混淆违法和责任的界限。新行为无价值论能够将犯罪论和刑罚论有机地统一起来,肯定刑罚积极的一般预防目的,也与我国当前的社会发展状况、立法倾向、司法实务相契合。     

奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提 --为一个司法解释辩护

在严格责任与罪过责任分立的基础上,奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提,这样才能在保护幼女和保护被告人的合法权益之间求得一种法治视野下的平衡.应当摈弃"应当知道"的传统提法,而把奸淫幼女的明知分为确切知道和推定知道两种.从最高法院关于奸淫幼女问题的司法解释出发,我国现行的刑事司法解释体制及其形式应该逐渐由抽象的司法解释过渡到个案性质的司法解释,再进一步过渡到判例制度.     

权益区分保护和违法性要件

关于侵权责任中违法性要件的存废一直存在争议。尽管《民法典》第1165条第1款和先前的《侵权责任法》第6条第1款中均没有出现“不法”的字样,但是权益侵害要件就是违法性的另外一种表达。侵权责任的本质是一种不法行为,这种不法行为既包括主观不法,也包括客观不法,两者合在一起构成一个整体的不法行为。作为客观不法的违法性具有作为主观不法的过错无法替代的功能。与刑法中偏重行为不法不同,侵权责任中构成要件中的违法性只能从结果不法进行判断,否则过错和违法性无法区分。只有清晰地理解违法性、权益侵害和损害之间的关系,我们才能准确理解一般侵权责任的构成要件。     

法律程序构建的基本逻辑

在刑事诉讼法修改过程中,立法部门需要对多方面的因素加以考量。其中,国家权力与公民权利的适当平衡,是防止国家权力滥用、避免公民权利受到任意侵犯的首要制度安排。对那些违反法律程序、侵犯公民权利的行为,从实体结果和诉讼程序上设定妥善的司法救济措施,是保证刑事程序得以有效实施的程序设计。为避免传统的"立法推进主义"制度的缺陷和风险,立法部门应以科学方法观察和总结那些为司法机关所创制的改革经验,及时将那些行之有效的改革措施吸收到法律之中。     

国际航空犯罪法人刑事责任及其国内立法转化研究

2010年《北京公约》和《北京议定书》首次规定了国际航空犯罪法人责任,法人责任以法人的高级管理人员代表法人实施劫持航空器等国际航空犯罪为要件,法人为此承担刑事、民事或行政责任。公约对法人犯罪及其责任的立法需要转化为国内法才能适用。世界各国国内法对法人犯罪及其责任的态度差别较大,英国、加拿大、法国等国刑法规定有航空犯罪的法人刑事责任,德国国内法规定有航空犯罪的法人行政责任,意大利刑法规定有航空犯罪的法人民事责任,我国仅在个别航空犯罪中规定有法人犯罪及其刑事责任。我国法人犯罪及其刑事责任的立法和理论具有较强的包容性,可在我国刑法中取消法人犯罪法定化限制,全面规定包括航空犯罪在内的法人犯罪及其刑事责任。     

空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心

空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。前置性规范中"国家规定"的法律位阶应进行限制性解释,不包括操作纪律、习惯等非规范性形式;立足于空白罪状双重违法性的结构,依据缓和的违法性理论,前置性规范必须有违法性要件的明确提示,而不必然有刑事责任条款,对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则,对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准,坚持刑法解释的独立性品格;按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法,法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围,按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中,应承认前置性规范的刑法间接渊源地位,以实质的罪刑法定原则为判断基准,前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。