司法解释:百姓维权的重要武器

在最高人民法院和最高人民检察院司法文件中,我们经常可以看到“解释、规定、批复”这三种形式的文本。虽然他们的名称不是正式的法律名称,但却具有法律上的效力。这些,就是司法解释。从形式上看,司法解释是文本的;从内容上看,司法解释是具体的、单项的;从效力上看,司法解释是权威的。对于司法解释,如果我们细细品味,慢慢评点,我们会发现文本的、具体的、权威的司法解释,释放出来的不但是公正、公平,还有便民、利民和以人为本。2004年是司法解释出台的丰收年,一年当中有21部司法解释诞生。值得期待的是2005年将会有更多的司法解释诞生,回首…     

民法总则规定民事责任的必要性及内容调整

《民法总则(草案)》第八章规定“民事责任”是必要的,并非由于《民法通则》统一规定民事责任规则不成功而否定民法总则规定民事责任的必要性,而是对于民法分则各编均须规定各自的民事责任而抽象规定民事责任的一般规则,且为民事法律关系内容“权利-义务-责任”逻辑关系的必然体现.草案规定民事责任的11个条文基本上是好的,逻辑关系清楚,多数条文的设计适当,但也存在较多问题,需要进一步进行内容上的调整.     

《民法总则（草案）》债权规定的相关问题及修改建议

《中华人民共和国民法总则（草案）》（下文简称《民总草案》）在第五章“民事权利”中规定了债权。该规定对现行法有所改进的同时,也产生了新的问题,主要表现：一在条文设置方面,不当得利和无因管理是否可以设置在民法总则民事权利一章;二在条文内容方面,一般条款的内容设置是否合理,对于具体债因的规定是否合适。《民法总则》因此应反思该款对债因的规定,调整第105第2款的层次安排,将债权标的置于债因之前,改“一定行为”用语为“给付”。除此之外,还应增设单方允诺条文以及有关不当得利返还标的与返还范围的条文。第107条应规定不当得利的返还范围和不当得利的返还标的。     

刑法分则对总则排除适用现象探析——刑法总则与分则关系的重新梳理

从当今世界各国刑法体例安排来看,均由总则与分则两部分组成.其中,总则规定犯罪与刑罚的一般原则、原理,分则规定具体的犯罪及其法定刑.对于刑法总则与分则之间的关系,学者们普遍认为,是一种抽象与具体、普遍与特殊的关系,进而认为既然总则规定的是一般性规定,那么理应适用于所有分则条款,由此导致司法实践中总则条款的滥用,司法人员动...     

行政法规制定程序条例

第一章 总则 第一条 为了规范行政法规制定程序,保证行政法规质量,根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定,制定本条例。 第二条 行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。 第三条 制定行政法规,应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法和法律的规定。 第四条 行政法规的名称一般称“条例”,也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国     

降低绑架罪起点刑

一、刑法条文内容一致性要求降低绑架罪的起点刑 一个罪名轻重,即要看它的最高刑,又要看起点刑。仅从刑法第二百三十九条的规定,能得出绑架罪属重罪之首的结论。起点刑在十年以上的,除绑架罪,别无它罪。而反观刑法条文(主要是总则中)内容,并没有认为绑架罪是最严重的第一犯罪。     

我国民法典：序编还是总则

民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用 ,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二者在民法体系的建构上 ,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时 ,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编 ,传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容 ,在财产法中单独设总则予以规定。     

统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于《民法总则》的评议

《民法总则》沿用《民法通则》的做法，对监护制度作为整体进行统一规定。然而这一规制模式却存在诸多缺陷。一方面，统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩，限制了监护的适用范围，扼杀了监护措施的多元化发展，对于人身监护的内容也缺乏重视；另一方面，《民法总则》监护部分所规定的内容，也显示了立法者在“全体”规范模式与“总分”规范模式选择上的犹豫不决。对监护制度的未来完善可从两方面着手实现:首先在民法典分则，尤其是婚姻家庭编中完成监护制度“分则”的制定；其次在法律适用过程中，由法院实现监护人选任的司法化，并且通过对《民法总则》条文的解释，促成成年监护制度的多样化。     

法律行为无效原因之规范适用

我国《民法总则》第146条、第153条和第154条分别规定了虚假意思表示、违背公序良俗和恶意串通损害他人利益的法律行为无效，导致这三种无效原因的关系出现混乱。实际上，虚假意思表示与恶意串通之情形应包含于“违背善良风俗”之范畴内。从比较法上看，也无法找到单列恶意串通为法律行为无效原因之做法。基于此，我国在具体的法律适用上，应采用限缩原则解释“恶意串通”和“虚假意思表示”，扩大“善良风俗”之适用范围，使“违背公序良俗”成为认定虚假意思表示和恶意串通损害他人利益之“一般条款”。当三种无效原因“竞合”时，赋予当事人选择权。同时，该三条规范与我国《侵权责任法》第2 条及第6 条之规定出现法条竞合时，也应做技术性处理。     

介绍贿赂罪法律问题探析

一、介绍贿赂罪概述 《刑法》第392条第1款规定:“向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”由于此条规定的罪状属简明罪状,也仅写出犯罪名称,没有具体描述犯罪特征的罪状,因而,必须从理论上对介绍贿赂罪的概念加以界定。理论上一般认为,本罪的客体是指国家工作人员职务行为的廉洁     

谈谈刑法中的数罪并罚

《中华人民共和国刑法》在总则编“刑罚的具体运用”一章中，用专门的一节（第四节）规定了“数罪并罚”这种制度，但只有短短的三个条文（从第64条——第66条）。另外，在“缓刑”一节（同一章第五节）和“假释：”一节（同一章第七节）中还各有一个条文（第70条、第75条），规定缓刑和假释考验期限内再犯新罪的，也依照第64条适用“数罪并罚”的规定。为了正确理解我国刑法中规定的“数罪并罚”这种制度，必须以上述五个条文为依据，首先从理论上弄清楚什么是“数罪并罚”，以及同它有关联的（或容易同它混淆的）一些刑法制度及其理论问题。只有这样，才能在审判实践中正确掌握和运用这种制度，更好地做到依法办事。     

刑法的正确解读方式:在总则指导下理解分则

在罪刑法定原则获得普遍认可的时代,犯什么罪和判什么刑都应当根据法律确定。因此,读懂法律就是一件非常重要的事。自1810年《法国刑法典》颁布以来,现代刑法就开始采用“总则”和“分则”的划分方法,对犯罪和刑罚问题加以规定。总则,是对刑法的基础概念、基本原则和基本原理的系统性说明,也是对整部刑法的基本概念、任务、原则、制度所做的规定;分则,是对具体犯罪和刑罚所做的系统说明或者法律规定。总则和分则的区分,是刑法科学和立法技术的进步,但也对正确理解法律提出了较高要求。     

对刑法第一百六十一条“加处”的理解

在我国《刑法》分则的所有条文中,惟独在第一百六十一条脱逃罪的规定中出现了“加处”的写法,引起了法律工作者的争论。这里的。加处”究属何义?对脱逃罪,是不是适用刑法总则关于数罪并罚的规定,对此我提出自己的看法。脱逃罪的主体,法律限于“依法被逮捕、关押的犯罪分子”,故凡犯脱逃罪的必有前罪可罚,在具体处理中也就必然牵涉到数罪并罚的问题:脱逃罪与前罪如何并罚?是否适用总则第四节规定的并罚原则。有一种意见认为不适用,应按绝对相加原则并罚,因为第一百六十一条明文规定。加处”,这是特别规定,是例外。另一种意见认为仍应适用总则的有关规定,因为“加处”不是相加,一切数罪并罚     

民事诉讼法第一编中对民事诉讼法(试行)的修改和补充

民事诉讼法第一编是民事诉讼法的总则,它是整个民事诉讼法的灵魂和核心.新的民事诉讼法同民事诉讼法(试行)(以下简称“试行”)相比,有许多修改和补充.学习民事诉讼法,应注意明确这些新的规定,领会立法精神.民事诉讼法在总则内容上对(试行)的修改补充主要有:     

美国模范刑法典导论

美国法学会1962年通过的《模范刑法典》在美国刑法法典化的历史中发挥了最重要的作用。自颁布至今,该法典一直是美国刑法典改革的主导力量,也是美国刑法学研究的催化剂。该法典内容上包括总则、具体犯罪的规定、处遇和矫正、矫正组织四编,总体上采用了“原则性实用主义”的进路。该法典的创新之处体现在:全面的总则、分析性的结构、充分界定犯罪、使用限定的术语、法典条款的解释体系、犯罪体系,以及某些具体规则的创新,如犯罪要件、不完整犯罪和同谋犯、正当事由、免责事由等。     

评《民法草案》的体系结构

本文评析了第九届全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》的体系结构,认为该《草案》在体系结构上有两个方面的进步:一是在总则编设专章规定“民事权利”、“民事责任”,具有一定体系价值;二是将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求。同时又存在两个方面的缺陷,一是未设“债”之专编规定传统债法总则的内容;二是《草案》仅对《民法通则》、现有单行民事法律和《物权法草案》作了简单拼凑,各编的内容未加协调与整合,存在诸多不该发生的逻辑错误。在评析《民法草案》体系结构之基础上,文章提出了改进《草案》总体结构的方案,认为我国民法典之编纂应采总则、人、财产三分法之总体结构,在编制上可设“总则”、“自然人”、“法人与其他组织”、“物权”、“债”、“合同”、“侵权责任”七编。     

中国民法上的“公开权”——《民法典》人格标识许可使用规定之解析

《民法典》人格权编规定的“公开权”并不是一项具体人格权,也不属于一般人格权范畴,而是某些具体人格权特有的一项权能.《民法典》第993条仅适用于“标表型人格权”,其他人格权无“许可使用”规则之适用余地.对“姓名”“名称”应作广义解释,“其他人格标识”包括声音和形象.人格标识许可使用可采取独占许可、排他许可或普通许可方式,...     

论厂商名称及其法律保护

厂商名称是保护工业产权巴黎公约规定的工业产权的一种形式。本文拟对厂商名称及其法律保护问题作一粗浅探讨。 一、厂商名称的概念与作用 厂商名称常常被称作“商号”或“企业名称”,它指     

评执法指标

“指标”两个字,原为经济领域中的一个专门名词,即:“综合反映社会现象某一方面情况的数字。”①从指标内容来看较为丰富,由指标名称及其数值所组成。如粮食产量若干亿斤,钢产量若干万吨等。“有时指标仅指指标名称。不包括指标数值,如产量、产值、成本等名称,亦称作指标。”②然而,指标在一般意义上的定义为:“计划中规定必须达到的目标。”③正由于“指标”含义有着通假的实用性,故被政治、社会等诸多领域所适用。显然,执法领域也不例外,尤其,在近几年来还强调得较为突出。那么,在执法活动中究竟是否要讲究指标,或者以指标为工作的衡量标…     

论法律中的公共利益

当今世界各国立法日益重视公共利益。“公共利益”在我国的现行法律中也是常见的法律范畴。表面上看 ,法律上业已对公共利益作出了规定 ,但是 ,公共利益的主体不明确 ,又没有自己确定的、具体的内容 ,这样增加了认识上的混乱。我们认为公共利益具有整体性和普遍性两大特点 ,它应该包括社会利益和国家利益两层含义 ,在法律上和法律实务中应当正确处理公益与私益的关系。