共犯从属性理论的贯彻与应用

共犯从属性理论是德、日等大陆法系刑法学共犯论的基本原理,探讨狭义共犯的成立(或可罚性)是否从属于正犯的实行,以及从属之正犯应具备何种条件.共犯从属性理论包括实行从属性和要素从属性两方面内容,实行从属性说和限制从属性说应予提倡.共犯从属性理论可以贯彻与应用到共犯的成立条件及其他相关的一系列共犯具体问题中,比如共犯未遂的可罚性、加功于符合构成要件但阻却违法之正犯行为的可罚性、加功于无责任能力正犯行为的可罚性、加功于不可罚事后行为的可罚性、加功于无故意正犯行为的可罚性、未遂教唆的可罚性、间接或连锁共犯的可罚性、共犯与身份之情形的认定、共犯发生认识错误的认定,等等.对这些问题进行系统梳理,有助于概观共犯从属性理论的体系地位和实践价值.     

刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻

我国刑法学界对共犯的性质存在学说对立,但是与欧陆、日本刑法学不同,基本上是二重性说和共犯从属性说、独立性说的对立,而且二重性说占据主导地位。站在结果无价值论立场上,对刑法进行实质的、体系的、客观的解释,就可能得出刑法共犯规定实质上贯彻了共犯从属性说的立场。在解释结论上,对《刑法》第29条第2款就会得出与以往所有的刑法学说不同的结论,即仅指被教唆者实行犯罪之后没有达到既遂的情况。     

论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴

我国刑法学通说认为,共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪,且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人,因而我们采取的是极端从属性说。事实上,与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说,而以限制从属性说为通说,且因违法的相对性理论的提出,最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论,探讨要素从属性的内涵,倡导最小从属性说,对于发展我国的共犯理论,解决相关实际问题具有积极意义。     

“修正的共犯二重性说”之提倡

共犯从属性说以正犯着手实行犯罪为前提来限定共犯的可罚性,其虽有利于彰显人权保障机能,却无法充分实现法益的保护机能;共犯独立性说以共犯行为本身来把握共犯的可罚性,其虽能充分保护法益,却不利于人权保障机能的实现.我国学界所言的“教唆犯二重性说”,误解了共犯从属性说与共犯独立性说的本旨,本质上并不是真正的共犯二重性说.韩德两国关于共犯的规定立足于共犯从属性说与共犯独立性说的本旨,并予以一定的折中,从而实现了人权保障机能与法益保护机能之间的有机协调,才是真正意义上的的共犯二重性说.比较而言,德国的规定更为合理,值得借鉴与提倡.     

共犯属性论

关于共犯的属性,国内外刑法学界存在着"共犯独立性说"、"共犯从属性说"和"教唆犯二重性说"之间的聚讼。但是,由于错误地理解了行为的概念进而错误地诠释共犯的属性,导致现有的共同犯罪理论存在着巨大的理论和现实困境。实际上,共犯并非只具有现有共同犯罪理论所坚持的"从属性",而应当是"独立性"和"从属性"两重属性的有机统一。在这两重属性中,共犯以"独立性为主、从属性为辅"。     

论《刑法》第29条第2款的可罚类型——修正独立性说之提倡

因教唆犯双重性说存在逻辑性缺陷,以此为理论基础限定的《刑法》第29条第2款可罚类型会导致界限不清与适用不明的问题。为贯彻共犯从属性理念,试图以实行从属性、罪名从属性、预备从属性作为理论基础来限定该款可罚类型的做法,因各自理论本身及其限定的可罚类型问题重重,也不值得提倡。应以教唆犯独立性为理论基底,但需在回应批评基础上作局部修正。从修正的独立性观点出发,该款的可罚类型应重新界定为两类：被教唆人犯意转化实施他罪且与教唆之罪无重合;被教唆人接受教唆未实施任何行为。     

论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯(或单一行为人)体系,不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。《刑法》总则第29条第2款明文规定处罚教唆未遂;刑法分则将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪,将某些犯罪的教唆行为、帮助行为明文规定为与实行行为同等对待,表明我国刑法没有采取共犯从属性说。实行从属性原则不具有理论上的合理性,它会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围,有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。德、日刑法学中有关要素从属性的几种不同学说是以三阶层的犯罪论体系为基础的,一些观点认为我国传统的通说采取了极端从属性说,肯定了共犯对正犯故意的从属性,显然是忽视了我国传统刑法学与德日刑法学以及我国刑法与德日刑法的重大差异。我国不采取共犯从属性说是一种明智的选择,虽然不采取共犯从属说存在扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险,但是这种风险可以通过完善立法和司法的途径来有效控制。     

共犯与身份竞合时的罪责认定——以“密切关系人”参与受贿为视角

"密切关系人"参与受贿时共犯罪责的认定,属于共犯与身份的竞合,在具体认定时应坚持违法共犯论、共犯从属性及正犯中心主义的基本立场。在"密切关系人"对国家工作人员受贿加功的场合,"密切关系人"应按受贿罪的共犯定罪处罚;在国家工作人员对"密切关系人"受贿加功的场合,应认定国家工作人员为受贿罪的正犯,"密切关系人"为受贿罪的共犯,在处罚上按各自的责任要素单独判断;在国家工作人员与"密切关系人"共同实施受贿的场合,属于想象竞合犯,应按"从一重罪处罚"的原则具体认定各主体的责任;在国家工作人员对"密切关系人"受贿事后认可的场合,属于对法益侵害结果的认可,将国家工作人员的这种认可行为评价为受贿罪缺乏责任基础。     

帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守

帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，其设立并非对传统共犯评价模式的否定，而仅仅是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为所做的类型化的应对。在性质上，本罪属于刑法分则规定的特殊帮助犯，而非共犯行为的正犯化。本罪的成立，仅要求被帮助对象(正犯)实施符合构成要件的违法行为即可(限制从属性说)。依据因果共犯论，在“一对多”型共同犯罪的场合，应对各个正犯的违法的量予以累加，并据此判断是否达到可罚的违法程度。本罪中的“帮助”,不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助(帮助的帮助)。明知他人利用信息网络实施电信诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助的，属于上游网络犯罪的帮助犯与本罪的竞合，应从一重罪处断。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后对其赃物的处置，而非对本犯实施的实行行为进行协力或加功(即非事前或者事中的帮助),与违法结果之间不具有因果性，因而不能与本犯形成共犯关系。     

我国刑法中教唆犯的两种涵义

我国刑法中规定的教唆犯是广义教唆犯 ,它具有两种表现方式 ,即狭义教唆犯和以教唆的行为方式实施的间接正犯。狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯 ,它只具有从属性 ;以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。从解释论上看 ,我国现行刑法第2 9条第 2款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据 ;从立法论上看 ,应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。     

共犯与正犯关系论

共犯与正犯的关系问题是共犯论领域中的基础性课题,关涉到实行从属性、要素从属性以及罪名从属性等诸方面重要的问题。在客观主义刑法观已然基本确立,刑罚权应予谨慎发动的当代中国,应摒弃实行独立性说而采实行从属性说。从共同犯罪是违法形态和责任个别性的原理出发,主张共犯的成立以正犯实施了侵犯法益的违法行为已足的限制从属性说具有可取性。共犯的本质在于各参与人通过共同的违法行为来实现各自的犯罪,所以,共同犯罪未必是“数人共犯一罪”,而完全可能是“数人共犯数罪”,亦即,各共犯者的罪名可以相互独立。     

共犯论领域阶层思考的现实意义

四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，这一点在共犯论领域表现得尤为明显。李某强奸案与刘某指使其女投毒杀人案充分说明，忽视责任能力具有不同于其他要素的阶层性，将从根本上瓦解四要件体系对共同犯罪的理解。要素从属性理论内部的分歧则提供了质疑三阶层     

也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造

我国立法没有笼统地采用区分制或者单一正犯体系,两种学说均有存在的空间。区分制并不完美,但和单一正犯体系相比具有相对的理论优势。我国刑法总则中存在处罚预备犯的规定,故不应当照搬实行从属性的结论,而应当将共犯从属性相应地理解为预备从属性。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者已经实施预备行为但尚未着手的情形。“被教唆者已预备未着手说”和单一正犯体系相比,不会造成处罚的不协调,和“被教唆者已着手未既遂说”相比,不会使《刑法》第29条第2款沦为注意规定,并能够妥当地处理相关理论问题。     

间接正犯概念产生的理论背景探析

间接正犯概念的产生,一方面,与一国刑法立法和刑法理论中所采纳的正犯标准祭密相连;另一方面,与对共犯从属性中所持的要素从属性的立场息息相关.扩张的正犯论与共犯独立性说否定间接正犯概念有存在的.必要;限制正犯论与共犯极端从属性说产生了间接正犯概念.     

我国刑法中教唆犯的性质引发的矛盾与问题及其出路

根据我国现行刑法的规定，我国教唆犯实际上具有以独立性为主的三重属性，这引发了一系列难以解决的矛盾与问题，唯一的出路就是最大限度地贯彻共犯从属性说对刑法相关条文进行修订。     

纯正身份犯的共犯问题研究

在纯正身份犯和非身份犯的共同犯罪中,有身份者的实行行为决定了共同犯罪的性质,根据共犯从属性的基本原理,无身份者应当按照有身份行为人所构成的犯罪进行定罪;在不同纯正身份犯的共同犯罪中,对共同犯罪应当按照主要实行犯的性质进行定罪或者按照罪数理论进行定罪。     

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷

如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定,就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念,共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,只能解释为教唆犯教唆他人犯罪,被教唆人已经着手实行犯罪,但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性,坚持刑法客观主义,也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形,教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心,不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂,是对刑法第29条第2款的曲解,没有体系地解释刑法规范,有走向刑法主观主义的危险。     

论教唆自杀可罚性对共犯理论的动摇

我国刑法没有明文规定对教唆他人自杀的行为的处理,理论通说一般以故意杀人罪论处。但是如此处理的话,必然对限制正犯概念、共犯的处罚根据以及从属性程度等基本理论产生动摇。如果能够立足于构成要件的定型性以及维护共犯的基本理论,在解释路径中予以完善,可以得出合理结论。     

共犯的限制从属性说之坚持 ——以共犯违法相对性的扩张为视角

承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论“违法是连带的，责任是个别的”这一基本命题，但是在正犯具有违法阻却事由，共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由，正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上，共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反，由于行为规范中也包括了结果的内容，因此，共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的，在此意义上，限制从属性说仍然应当得到坚持。