软法概念的构造与功能

在深受苏联法理学影响的背景下,我国传统法概念中表达出过分强调外部强制力与国家中心主义的倾向,这在实践中带来了严重问题,并在现代社会严重限制了我国法学研究的视野。西方经典民主法治理论过分重视选举民主,这有可能使普通公民在国家生活中的实际地位有名无实,而这种问题在现代社会不断加剧,在对这些问题的反思过程中产生了公共治理和协商民主理论。以这些考察和反思为线索,我们应当在中文语境下再造法概念,从而构造出新的法概念和其中的两个环节——软法与硬法,并利用软法精神推动现代民主法治的发展,使软法的功能在软、硬法的互动中实现。而对于我国法治实践而言,通过实践软法机制来进一步完善我国法治建设大有可为之地。     

公共治理与软法之治

"活法"是人类社会法律秩序的基础,软法是法律社会化的一种表现形式,软法亦法。随着社会的发展及经济全球化的到来,政府主导的公共治理模式日益不能适应社会新的需求,社会共同体参与公共治理的积极性及可操作性越来越受到关注。软法作为社会共同体调节自身问题的规范而被广泛应用,公共治理需要软法。     

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软法亦法:公共治理呼唤软法之治罗豪才宋功德著法律出版社2009年11月定价:68元尽管软法久已存在、且普遍存在,在软法规范的汪洋大海中硬法规范只是几座孤岛而已,但软法研究至今仍是一个易起     

中国公域软法之兴起及其背景解析

软法与改革开放的兴起相伴而生，其后存在深刻的根源性。软法兴起以法治成为主要的社会治理模式为前提，并需要具备一定的外生和内生条件。在改革开放之后，法治成为主要的社会治理模式为软法的兴起提供了兴起的前提基础。同时，改革开放促使一元的国家中心主义向多元的公共治理模式转变。在此过程中．一方面，公共治理模式呼唤软法之治，另一方面，硬法也凸显出其自身的缺陷。这两重因素共同作用为软法兴起提供了外生条件。最后，改革开放造就了多元的利益结构并且肯定其合理性，创造开放了软法的制定领域，保证主体之平等，实现言论的自由化，为软法的兴起提供了内生环境。     

中国语境下的软法治理的内涵解读

软法之治已被视为满足公共治理需求、强化法治建设的重要路径。但当下中国,软法理念尚未成形,软法在中国面临着理论和制度上的多重问题:软法治理理论依据之建构,忽视了制度与规则的精细设计;对软法治理的定位与评价,满足于工具化的解读,忽略了社会治理观念和治理能力的跟进;适用软法的同时,有关软法治理的范围和限度尚未能准确澄清。由此,为软法治理的存在及定位提供必要的观念和制度空间,确为时之所需。     

公共治理的崛起呼唤软法之治

最近两二三年,软法主题开始成为我国法学研究的一个热点.软法研究的兴起,主要是法学界为了回应正在崛起的公共治理对软硬并重的混合法模式的迫切需要.     

软法的道德维度——兼论道德软法化

软法乃公共治理在全球范围勃兴之产物。软法亦＂法＂,软法乃非典型意义之＂法＂;软法与硬法相对而生,而＂法＂之共性则彰显软法与道德质的区别。道德不是软法,但理论与实证均表征道德可以软法化。道德软法化是＂以德入法＂于公共治理领域的又一次渗透,是道德思维在软法秩序中的延伸;且此种延伸在＂依法治国＂、＂法治立国＂的当下必须遵循一定的界限与尺度,以发挥其的良好独特调整功效。     

公共治理的崛起呼唤软法之治

最近两三年，软法主题开始成为我国法学研究的一个热点。软法研究的兴起，主要是法学界为了回应正在崛起的公共治理对软硬并重的混合法模式的迫切需要。如何探讨建构一套顺应现代法治发展趋势、切合中国实际、有助于全面实施依法治国方略的“一元多样混合法模式”，是当代法学必须直面的一个重大时代主题。     

风险治理过程中的法律规制模式转型

由于风险的泛在性、不确定性以及危害性,风险预防存在着极端的困难,风险社会要求法律规制模式的转型必须结合国家和社会的力量,进行有效率的风险治理.风险规制的模式选择中,在传统硬法的命令控制模式失灵的情况下,引入软法的协商参与的治理方式.伴随着公共治理的崛起,软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式,法也正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变.     

对“软法是不是法”之讨论的思考

随着经济社会的进一步发展,软法现象日益受到法学界的关注.“不是应该将软法纳入中国特色社会主义法律体系”成为学术界争议的焦点.根据传统的国家法概念,软法因为不具有国家强制力而被排斥在法学研究领域之外.但是,全球化、民主化和信息化的社会发展态势却预示着“法治国”理念下软法对于建设民主法治,促进公域之治由国家管理模式向公共治理模式转型的重要性.于是,“我国的学术界应该如何对待软法”逐渐成为一个意义重大的问题.     

论基本公共服务均等化的软法之治——以“治理”维度为研究视角

基本公共服务均等化软法之治与治理的密切联系在于,当代中国在社会转型中出现了风险社会的民生困境,这促使人们运用基本公共服务领域的软法机制来达到对此问题的有效治理。在基本公共服务领域,软法之治在治理体系和治理能力方面存在若干问题,这些问题需要从软法机制自身的完善入手来加以解决。走向善治是基本公共服务均等化软法之治的应然之境,为实现此愿景,基本公共服务均等化的软法之治应注重提升主体治理能力和优化软法治理体系。     

"软法"及其概念之证成——以公共治理为背景

"软法"是缺乏"国家法"的拘束力,但却意图产生一定的规范效果的成文规范.复杂、多元和速变的当代社会,要求政府转变角色:从"管制的主导者"走向"公共治理的辅助者"."软法"是公共治理的主要凭借."软法"概念是可以成立的:一方面,卢曼的系统论可以为它提供理论基础;另一方面,它也可以被看成是"国家法"概念的类比用法.     

社区治理中软法之治的困境与出路

将软法引入社区治理中是社区治理创新的重要路径选择。但是由于社区治理中的软法之治存在着软法制定主体的非理性化、软法创制的非规范性、软法实施的非强制性、软法效力的非层级化等困境,我们需要通过明确软法在社区治理中的地位,培育社区治理主体的法治精神,创新社区软法的有效实施机制等措施来优化社区治理的软法之治。     

通过软法的治理

本文从治理的角度,综述了国外有关软法方面的研究资料,介绍了软法的概念、特征、软法的分类、对软法的批评和回应、软法的价值、软法和硬法的关系等内容.最后,简要指出了软法研究对于拓宽法学研究视野的意义,以及公法特别是行政法如何回应软法以及合作治理的发展.     

完善软法机制,推进社会公共治理创新

软法机制是通过自律与他律相结合的规制方式规范人们行为,调整社会关系的制度创新。我国自改革开放以来,特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以来,行政管理范式不断创新,解纷机制模式不断创新,软法在行政管理和调整社会关系,解决社会争议中具有了越来越重要的地位,整个社会治理正在形成一种有别于传统模式的现代新型公共治理模式。     

公域之治中的软法

软法,是一个相对于硬法———依赖国家强制力保障实施———而存在的概念,是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。软法概念以前主要适用于国际法领域。但近20年来,由于世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和W TO等国际组织的推动、以及欧盟对软法     

以西方后现代为视角看软法之治

后现代社会是自上世纪晚期西方社会经历的重大变迁,其知识经济特征和后官僚的公共治理方式是软法产生的现实温床;反对基础主义、普遍主义和本质主义的后哲学文化奠定了软法产生的思维前奏;而现代之后出现的回应型法、交往理论、虚设法假设理论等法学思想可为软法提供理论上的支撑。     

公域治理转向：公共治理模式的兴起

西方传统市民社会理论无法对后现代时期继续分化的社会公共领域作出有力解释。因此,须在治理背景下对市民社会理论予以重构。当社会管理创新业已成为当今我国改革的战略任务和社会共识时,坚持公权力机关主导下的传统管理模式已明显不合时宜。在社会结构深刻变化的时代,公共治理模式日益成为公域的必然选择,而公共治理模式尤应以软法机制为主要调整手段。     

专栏导语

正最近20余年,学术界对中国国家治理的研究取得了长足进展。然而,对于其中一个重要问题,我们仍然知之甚少。我把这一问题概括为:面对社会不断出现的公共问题,国家是如何采取应对策略的?在国家理论上,这一问题的意义不在于公共问题本身,而在于国家如何回应公共问题。人类社会遇到的公共问题大多是相似的。在任何一个国家,都存在着如何监督政府官员的问题,也存在着如何防灾救灾、如何扶贫救助、如何处理社会     

环境风险的规制进路与范式重构——基于硬法与软法的二元构造

环境风险是现代国家环境治理的重要议题,规范主义和公共治理是当前环境风险规制的两种主要进路。实践中,规范主义规制模式存在规则体系的结构性不足与司法裁量的适用局限,而试图对其加以修正的公共治理模式则由于规范缺失与参与不足导致了环境风险规制的失范。从本质看,环境风险规制就是对风险中的诸多利益进行平衡与协调,规制活动应当确保合法性与回应性,故而有必要在“硬法—软法”的法理基础上重新认识环境风险规制的内涵。“硬法—软法”范式要求拓展法律的外延与规制要素,将包括公共利益在内的广泛因素纳入规制领域,完善互动协调的二元法体系以及成熟的法解释学等制度与技术支持,进而在此基础上构建环境风险规制的二元法构造模式。