论行政法领域的类推适用

成文法有其自身局限,其外延与内涵均无法避免缺陷。司法实践证明,行政法上的漏洞是客观存在的,以类推适用填补漏洞有其正当性。法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用,基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用,行政法领域的类推适用不应绝对地否定。行政法上类推适用的范围受法律保留原则的拘束,在允许类推适用范围内,行政法领域的类推适用应具备其特定条件,并应从制度上予以规范和制约,以防止其滥用。     

刍议类推适用在法律适用中的重要性

法律漏洞的存在已经是不争的事实,而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法,在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此,类推适用必须有可检验的论证步骤,亦必须充分了解其优缺点。同时必须以更高层次的法学方法指引类推适用,即必须使类推适用符合妥当性的要求。     

民法规范在行政法中的适用

民法与行政法虽各有特性,但也有共通之处。在行政法规范出现漏洞时,出于平等和正义的要求,适用民法规范既有可能,也有必要。但民法规范并非一律可以直接适用,而要根据有无行政的特殊需要来作出判断。民法中的一般法律原则、一般法律制度以及法律技术性规定等通常可以直接适用于行政法领域。其他民法规范虽然未必直接适用,但仍可能根据平等原则的要求,进行类推适用。无论是直接适用还是类推适用,均应以行政法规范存在漏洞为前提,并遵守合理的规则和界限,否则也会破坏民主与法治原则。     

论法律保留原则在行政法上的适用

法律保留是一项积极意义上的依法行政原则,是通过对公权力的规制以此来来保护私权利。近年来,随着社会上出现的一些公权力与私权利相冲突的影响较大的事件,也使得合理规制公权力的呼声越来越大。因此,合理、适度的适用法律保留原则,既是对于完善行政立法,依法行政的促进,也是为了更好的推进我国法治建设的完善。本文将着重介绍我国行政法上法律保留原则的适用状况,分析其存在的不足,并就完善该原则的适用提出若干建议。     

票据表见代理适用及类推适用的边界

尽管票据行为适用表见代理的规定,是根据票据法与民法之间是特别法与一般法的关系,但因为票据法的个性,仍然会出现票据行为在适用表见代理时,没有民法上预设规定的问题。比如依据什么来谋求对直接相对人以外的第三取得人和票据伪造的受让人加以保护等。对此,历来的主流观点是适用和类推适用表见代理,但从法解释学的原理,利用权利外观理论使上述票据当事人获得保护,更清晰、也更科学。     

行政法的适用

行政法的适用规则是诸如行政立法、行政执法、行政司法等其他相关制度不能包容的 ,而应当与其他行政法制度相并列。在理论上构设行政法适用标准时 ,应贯穿以下规则 ,即现时考虑优于立法背景考虑、缩小解释优于扩大解释、一致性优于多样性、社会认同优于利益体现等。     

论类推适用的概念——以两大法系类推适用之比较为基础

由于在类推适用的定位、适用前提、援引对象等方面的认识存在差异,学者们对类推适用的概念界定不一.其原因在于未能认识到大陆法系和英美法系在类推适用的地位、适用范围、援引对象上的差异.对类推适用的认识及其概念的准确界定必须建立在对两大法系类推适用的比较分析之上,并区分对两大法系共同适用之类推适用的一般概念与仅适用于具体法律背景之特殊概念.     

论行政法视野中的类推制度

在作为公法的行政法领域之内,类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是:其一,法律漏洞的现实存在;其二,为了避免行政机关侵损法律保留原则;其三,类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看,类推制度仅存在于给付行政领域,秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用,应秉持整体主义的视角,摒弃不利类推禁止原则,而行政法领域类推制度的适用,应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。     

论行政法规范的援用

行政法的援用既是一个行政法的法律产出技术问题,又是一个行政法的法律适用问题,其在行政法治体系和行政法学体系中本应具有非常重要的地位。但令人不解的是该问题在目前行政法学中还是一个理论空白,理论上的不成熟严重制约了其在行政法治实践中的良性化格局。为了使该问题引起学界的关注并对行政法治进程有所助益,本文对行政法援用的若干重大理论和实践困惑作了初步厘清,并构设了行政法不宜隔位援用、行政法规范规制同一事项不宜多次援用、正式法律渊源不宜用非正式的行为规则、实体规范不宜再作实体性援用、程序性规范不宜再作程序性援用等规范化援用的要件,指出了行政法援用走上规范化的若干路径。     

论行政法上的公法权利

行政法上的公法权利是行政法的关键性概念与法学工具。行政法学目前仍没有对这一关键性问题予以充分的回应,造成了行政法理论与实践的上残缺与紧张。这种张力使概念与体系上把握公法权利成为必要。行政法上的公法权利,是公民面对行政机关时享有作为或不作为的自由,或者对行政机关拥有相应的请求权。可以从分析性与功能性的角度对其加以体系化。一旦完成理论的上建构,实践中如何运用就成为另一个关键。围绕着法律条文,借助法解释学,结合中国行政法实践,并通过比较法的观察,就可以初步形成关于行政法上公法权利适用的教义学命题。     

行政法中的法律保留原则研究

法律保留原则是依法行政原则的重要内容,但法律保留原则与长期以来被认为同样是依法行政原则之一的法律优位原则存在显著的差异,法律保留原则更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则。法律保留原则自近代产生以来其本身也发生了重大的变化,在"法律"的范围上从议会法发展到既包括议会法也包括行政立法;在保留的事项上从侵害行政发展到包括侵害行政、内部行政、给付行政在内的所有行政;在保留密度上从纯粹的行为法发展到既有行为法也有组织法。构成现代行政重要特征的自由裁量行为同样受发展了的法律保留原则支配。我国现行行政法治实践中法律保留原则逐渐得到重视,但是仍然存在诸多弊端。     

类推适用的私法价值与司法运用

凡制定法皆可能存在法律漏洞,类推适用是在法律对系争事件或说个案存在法律漏洞时的一种漏洞补充方法。类推适用的私法价值既是法律正义价值的体现,也是法律存在漏洞并且必须补充和法官不得拒绝审判原则的必然要求;基于中国的法律文化传统,我国民法典应该确认类推适用的地位并确定具体的规则。     

论职务犯罪调查中的类推适用——以刑事诉讼法规范的适用为视角

对于在处理职务犯罪案件时遇有"无法可依"情形能否直接适用《刑事诉讼法》,在理论上形成了"肯定说"与"否定说"的分野。这种争议使得学界与实务界无法及时形成理论共识,导致职务犯罪调查实践陷入失序状态。为弥合双方分歧,应当秉承融合折衷的理念引入类推适用来对职务犯罪调查程序进行自我完善。这既符合依法监察原则和基本权利保障原则,也不会破坏法的安定性与民主性要求。同时,类推适用刑事诉讼法规范,以确保职务犯罪调查的体系化,实现《监察法》与《刑事诉讼法》的内在贯通,一方面需要遵循开放性漏洞的认定、事物类似性的探求以及类推适用符合整体性要求等适用步骤,另一方面也应当恪守法律保留原则、不利类推禁止原则以及正当程序原则。     

信赖保护原则的类推适用

法官的裁判与标准化裁判的区别就在于,法官作为具备专业法律知识与法学素养的主体能够通过其主观能动性来解释法律,运用法学规则来填补法律漏洞,并将其应用于具体的案件裁判当中。行政审判中能否将《行政许可法》所确立的信赖保护原则类推适用于房屋登记类行政案件是值得探讨的问题,鉴于目前我国行政法律体系的不完善性,以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。房屋登记属相对法律保留事项,并非如行政处罚讲求的绝对法定性,因此在允许的行政法领域,以类推的方式裁断案件应该得到支持。     

行政法的司法适用问题初探

作为行政法治建设的载体,行政法能否在司法实践中发挥正常的作用,将直接关系到公民的权利能否得到保障.所以,在法的可诉性属性的要求下,行政司法适用问题值得人们关注.但就目前来看,我国行政法在司法适用方面存在着难以保证行政相对人的诉讼权利和司法的权威性等问题.因此,本文先对行政法司法适用的理论及意义进行了分析,然后对行政法的司法适用问题及解决对策进行了探究,从而为关注行政司法问题的人们提供参考.     

行政法渊源概念新释

行政法的渊源问题近几年已得到部分学者的关注,但是认识到渊源重要性并进行论述的行政法学者们较少对法律渊源概念本身进行细致剖析,较少针对行政法作为部门法的特殊性结合来谈行政法的渊源问题。笔者在分析法律渊源是一个多层次的概念体系的基础上,认为行政法的渊源因行政法领域对法律适用的两重性而具有自己的特殊之处。行政法领域法律适用的阶段性要求我们在探讨行政法的法律渊源时应该从新的角度入手,更好的体现行政法作为部门法的特点。     

再论冒名处分不动产的私法适用——类推适用的视角

冒名处分不动产在无被冒名者追认而又有善意第三人保护之必要时,是一项法律漏洞,应以类推适用之方式进行填补。类推适用应在规范目的和类推目标下比较待决案件和拟类推规范下案型的构成要件,且需遵循现行法之体系。比较冒名处分不动产的类推目标与表见代理和善意取得的规范目的,以及可信赖事实,第三人善意和可归责性等要件,在我国现行法下,冒名处分不动产与不动产善意取得更为相似。在具体的类推适用上,一般伪造身份情形下应类推适用《物权法》第107条的特别善意取得;仅在利用相貌的特别冒名下才可类推适用《物权法》第106条的一般善意取得。     

论立法法对行政法规范冲突的控制及其完善

行政法规范的冲突是困扰行政法治的一大问题 ,《立法法》的颁布施行对于控制行政法规范的冲突具有划时代的意义。然而 ,该法作为一个单一的法典在控制行政法规范冲突方面并不是万能的 ,这既是行政法结构的特殊性决定的 ,又是由《立法法》需要进一步完善的客观事实决定的。为了有效控制行政法规范的冲突 ,全面实现行政法治 ,就必须建立以《立法法》为契机的行政法规范冲突控制机制 ,该机制的基本构成有 :抽象行政行为制度化规则、行政法规范解释制度化规则、行政法适用规范化规则和冲突制裁规则等。     

刑事诉讼法上的类推解释

类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。刑法基于罪刑法定原则的要求,原则上禁止类推解释,尤其是相似条文之间的类推解释;只有在有利于被告的前提下,才允许事实比较意义上的类推解释。但在刑事诉讼法上,即使承认程序法定原则,也只是禁止扩张国家权力的类推解释,而不应禁止保障国民权利的类推解释。