协议离婚的无效和撤销

协议离婚是当事人双方的合意与法律的确认结合在一起的复合行为,故其效力应受当事人合意的效力及登记行为的效力双重影响。在当事人的离婚合意及登记行为均为合法有效的情形下,协议离婚才是合法有效的。对于无效离婚,现行法未作规定。如何处理此类纠纷,笔者认为可参照可撤销婚姻的处理方式,由当事人按民事诉讼程序申请人民法院宣告离婚无效,婚姻登记机关无须再次进行离婚无效的宣告,只须将法院的判决收入婚姻档案。     

当事人询问及其在行为保全程序中之构建

当事人是案件过程的亲历者,其陈述助益真实之发现。同时,当事人与案件结果具有利害关系,其陈述可能阻碍真实之发现。鉴于此,诉讼程序一般将当事人询问规定为补充性证据,并居于证据种类排序的末位。但是,在以简易行为保全程序中,首先询问当事人既能契合程序快速机制,又可满足被申请人的程序保障需要。当事人询问在行为保全程序中的构建,应充分考虑行为保全目的、变迁和行为保全程序设置原则。     

诚实信用原则在民事诉讼法上的适用

诚实信用原则最早是由罗马私法确立的一项基本原则,它要求当事人在行使权利、履行义务时要诚实守信。法国民法和德国民法继承了罗马法的这一传统,在法典中对诚实信用原则作了较为详细的规定。兹后大陆法系以及英美法系都发展了这一原则。我国民法通则依据本国情况,借鉴他国经验,也规定了诚实信用原则。由此可知诚实信用原则在民法领域里广泛适用的情况。那么,在民事诉讼法领域里是否也适用诚实信用原则呢?应当说,诚实信用原则不仅适用于民事实体法领域,也适用于民事程序法即民事诉讼法领域。     

“调解协议为民事合同说”质疑

目前,法学界对于人民调解理论流传着一种观点:认为当事人双方在人民调解委员会主持下,通过协商、谅解而达成的调解协议是当事人之间的一种民事合同(简称合同说)。对此,笔者不敢苟同,特提出下列质疑: 一、合同说与民法原理及《民法通则》的规定相违背 (一)、调解协议与民事合同的性质不同。民事合同在于设定一定民事权利和民事义务,不具有解决纠纷的功能。而调解协议是在当事人民事权益发生争议后,人民调解委员会和双方当事人参加下,解决争议的一种文书。民事合同纠纷往往是调解协议形成的前提和基础。     

当事人询问在行为保全程序中之构建

当事人是案件过程的亲历者,是事实认定的最佳信息来源,其陈述助益真实之发现;当事人与案件结果具有最密切的利害关系,是最差的证人,其陈述阻碍真实之发现。鉴于当事人对案件真实发现正反两面之功效,向来以正确而慎重裁判之达成为目的诉讼程序,将当事人询问规定为补充性证据,并居于证据种类排序的末位。而在以简易、迅速而经济裁定之达成为目的之行为保全程序中,首先询问当事人既能契合程序固有的快速解决机制,又可以满足被申请人甚至案外人之程序保障,使得法官尽早掌握案件要点。因此,取消当事人询问之补充性地位,并置于证据种类排序的首位更符合诉讼目的。     

民事责任与债务的分与合——《民法总则》之民事责任章评述

《民法总则》对民事责任作了独章的规定,并计划在分则中让侵权责任独占一编,这是不同于传统民法体系中将责任置于债的范畴的安排。这看似基于将民事责任独立于债务的理论必要及继受《民法通则》的考虑,但通过对《民法总则》构建的体系及民事责任章的内容考察可知,《民法总则》形式上将民事责任与债务进行了分离,实质二者是合一的。这是因为,一方面将责任与债务分离的理由并不充分;另一方面将责任引发的当事人关系按照债的机制进行处理,对精简条文、增加法律的适用性及实现法典的体系化几乎是不可避免的选择。     

试论无效民事行为的转换

“一个行为无效而却具备他行为要件的，并且他行为又合乎当事人意思的，则视他行为有效”、①此为罗马法之规则，而为现代民法所继承。但我国民法未采纳此规则，主要原因是，我国法律过分强调社会经济秩序对民事行为的要求，过分强调国家对民事行为的干预，而忽视社会经济效率的要求，忽视对民事行为当事人意志自由的保护。主要表现在，我国民法对民事行为有效的条件要求过于严格，而对无效的范围则规定得过于宽泛。此立法宗旨必然导致司法实践对民事行为效力的职能干预和过于严格化的有效性审查，从而使无效民事行为大量产生。因此，在民事…     

机动车交通安全统筹协议的效力与法律适用——以两则裁判逻辑相反的法院判决为例

机动车交通安全统筹,是在交通运输系统内部开展的以服务交通运输安全为宗旨的一项行业互助制度。在其发展的过程中逐渐与行业互助的本质相背离而异化为同保险理赔业务趋同的逐利业务。关于机动车交通安全统筹协议,应承认其作为混合保险理赔内容与服务合同内容的混合合同的法律性质。在此基础上,不应以非法从事保险业务而否认其合同效力,只要不存在无效事由,应承认其作为一般民事合同的效力。对其内容适用上,首先应根据协议中当事人的真实意思确定权利义务,如果当事人没有约定,则应依据其性质分别参照适用保险合同与服务合同的相关规定确定当事人的权利义务,在参照保险合同的相关规定下,还应注重对被害第三者合法权益的保障,以更好彰显执法办案的法律效果与社会效果。     

关于建立民法自助行为制度的思考

民法上的自助行为，指权利人为保护其合法权益，在情况紧迫而来不及请求国家机关援助时，凭借个人力量对他人的财产或自由实生扣押、拘束或者其他措施，而为法律和社会公德所认可的行为。在我国的现实行活中，自助行为时有发生。然而，由于我国民法对自助行为根本未作规定，因此导致了许多不良后果。所以，在立法上对自助行为加以明确的规定也就成为必须。自助行为与正当防卫、紧急避险共同构成了民法上私力救济的内容，而私力救济乃是相对于公力救济而言的，二者均为保障民事权利得以实现的手段。从世界范围来看，自助行为迄今为止经历了一…     

论表见合伙制度

表见合伙,是指相对于特定的第三人而言,在非合伙人之间或者非普通合伙人之间产生的一种类似于普通合伙人的责任承担关系.我国《民法通则》对表见合伙未作规定,最新修订的《合伙企业法》对有限合伙人的表见合伙作有明确规定.但总体而言,我国现行法对表见合伙制度的规定不够系统全面,还有待进一步构建和完善.     

论票据代理

票据行为是民事法律行为的一种,故民法上关于民事法律行为代理的有关规定也应适用于票据代理,但由于票据行为具有要式性、抽象性、文义性和独立性等特点,贵在注重交易安全和方便票据流通,因此,民法上有关代理的规定又不能简单地运用到票据代理中来。本文拟就票据代理的有关问题作一论述。由于我国全国性的票据法规尚未出台,地方性法规《上海市     

对外贸易纠纷的管辖与法律适用

在现代社会,解决纠纷的方式灵活多样。一桩贸易纠纷可由双方当事人协商解决,也可商请第三人居中调解,还可提请仲裁机构仲裁或交由法院审判。笔者拟就对外贸易纠纷的仲裁或诉讼中的有关法律问题作一浅探。 一、对外贸易仲裁及诉讼的管辖 在当事人作出通过仲裁或诉讼解决纠纷的决定后,还面临这样一个问题:到底该向哪个国家的哪个仲裁机构或法院申请仲裁或诉讼?亦即由哪个国家的哪个仲裁机构或法院对该纠纷行使管辖权? (一)仲裁管辖 众所周知,仲裁机构并非国家机构,更不是审判机关,因此,任何仲裁机构对任何纠纷都不享有法定的管辖权。从各国仲裁法看,都实行“协议仲裁”制,即对于某一纠纷,只有双方当事人达成的仲裁协议所指定的仲裁机构才有权管辖;而且,该仲裁机构只能就协议所指定的事项进行仲裁,而不得对其他事项作出裁决。我国《仲裁法》第六条规定:“仲裁委员会应由当事人协议选定”,并明确“仲裁不实行级别管辖和地域管辖”。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也规定,提交仲裁须以“双方当事人书面同意”为前提,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》则规定,仲裁委员会受理仲裁申请要以双方当事人达成的“将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议”为根据。可见,仲裁机构的管辖权来自于当事人     

论担保物权期间的效力

新出台的《担保法》解释基于物权法定主义规定当事人约定的担保期间无效。物权法虽以物权法定主义原则作基石却亦有意思自治之空间 ,物权法定主义仅指物权的种类和内容由法律规定 ,当事人不得自由创设 ,于此之外 ,应为当事人自治之领域 ,担保期间的约定就属当事人自治之范畴。承认当事人约定的担保物权期间的效力能够提高担保的信用 ,更好的发挥担保制度的立法功能 ,同时也能使当事人充分实现意思自治 ,体现民法的私法本质。故此 ,立法应当承认当事人约定的担保物权期间的效力。     

自助行为：实践样态与法教义学逻辑的展开——以公安执法典型案例与司法判决为样本

自助行为规定于民法典第1170条,是民法典增设的侵权责任的免责事由。民法典规定了自助行为的构成要件和法律效果。理论上认为,自助行为与正当防卫、紧急避险并列,同属权利私力救济制度。自助行为与民法中的占有保护、合同抗辩权、留置权制度在制度目的与构成要件方面均有不同。执法司法实践中,应当准确理解适用自助行为的构成要件和法律效果,充分维护当事人合法权益。     

诚实信用原则在民事诉讼法中的立法构想

诚实信用原则在民事诉讼领域的确立已经是大势所趋,但关于这一制度的运用还存在争议,有人建议采用类似民法中的使用方法,将其规定在总则中,也有人支持将诚实信用原则的基本法律价值贯彻到具体制度中。笔者赞成后一种观点,并在起诉、回避、当事人陈述、证人作证等具体制度中细化了诚实信用原则的实现。     

诚实信用原则在民事诉讼法中的立法构想

诚实信用原则在民事诉讼领域的确立已经是大势所趋,但关于这一制度的运用还存在争议,有人建议采用类似民法中的使用方法,将其规定在总则中,也有人支持将诚实信用原则的基本法律价值贯彻到具体制度中.笔者赞成后一种观点,并在起诉、回避、当事人陈述、证人作证等具体制度中细化了诚实信用原则的实现.     

也论人民调解协议的效力

当前,许多法学理论工作者和人民调解实际工作者,对人民调解工作的核心问题——调解协议的效力提出了许多有益的见解,这预示着我国人民调解理论研究有突破性发展的可能。本文拟就人民调解协议的效力问题作初步探讨。一人民调解是人民调解委员会依据法律、政策及社会主义公共道德规范对民间纠纷当事人进行说服规劝,促使当事人双方(或各方)相互体谅和退让,从而使当事人达成和解协议的一种特殊性质的诉讼外调解活动。在调解活动中,当事人双方(或各方)依据国家法律、政策,通过协商、谅解而达成协议的行为,是一种特殊     

论无权代理订立的合同

代理是民法理论中和立法上一种重要而传统、且理论与实践意义深远的制度。无权代理行为也早在 1 987年 1月 1日生效的《民法通则》第 6 6条第 1款中即有所规定 ,1 999年 1 0月 1日生效的《合同法》第 4 8条将无权代理订立的合同进一步作了内容相对更为丰富的规定 ,并将其纳入该法第三章———合同的效力     

两性人法律人格特殊问题研究

本文从两性人这一特殊残障人群出发,着重研究两性人由于其拥有两种性征的特殊性,所造成的在法律人格上与传统民法规定产生的在身份人格和伦理人格、配偶身份权以及心理性别和生理性别几个方面产生的冲突和问题,并根据民法的基本原则提出了个人利益最大化不违背公序良俗和当事人意思自治等协调原则。     

表见理论的有限理性分析

表见理论立足于对善意无过失者所完成的积极权利变动的保护,以维护交易安全的动态财产关系。一方是真权利人,另一方是善意无过失者的积极权利变动后的利益归属。这是正当利益与正当利益之间的冲突。为什么"表见"(虚构的)权利被法律赋予合法权利的效力,而真正权利人为什么失去了权利?又应该怎样平衡原权利人与善意第三人?民法的表见制度源自人的认知理性,行为理性的有限性。