GATS第6条与第16条关系探析——对"美国赌博案"重新审视

GATS的目的旨在推进国际服务贸易自由化,但由于服务贸易的特殊性,使得推进服务贸易自由化的方式和进程不同于推进货物贸易自由化的方式和进程。因此,GATS在对各成员做出义务要求的同时还赋予各成员以适当的自主权,从而逐步实现服务贸易自由化。GATS第16条要求各成员对服务业的市场准入做出具体承诺;而GATS第6条则赋予各成员一定纪律要求下的国内监管权。但在实践中,关于GATS第6条国内监管与GATS第16条市场准入之间的关系一直是自GATS存在以来的敏感话题。     

电子商务在GATS下的归属——以美国博彩案为例

WTO争端解决机构通过美国博彩案的裁决,第一次较为全面地对GATS的基本结构和数项重要规定的适用进行了解释。本文通过对美国的具体承诺表中是否包括了通过网络方式提供博彩服务的探讨,指出了通过对消费者主体的进一步细化,可以将电子商务这一技术手段所提供的服务归类为跨境提供模式。     

从“美国赌博和博彩服务案”看WTO框架下的知识产权跨协定报复授权

WTO争端解决机构迄今作出的两项有关知识产权跨协定报复授权,都发生在弱小的发展中国家成员寻求报复发达国家成员的情况下,争端解决机构采用宽松和灵活的审查标准和解释方法,使知识产权跨协定报复成为了一种现实的可能。这一报复方式能在构成对违反WTO协定的发达国家成员的有力威慑的同时,减少对发展中国家成员的损害。该方法也可以兼顾对WTO报复机制的不同观点,虽然也有潜在的负面因素,但只要执行得当,是能够发挥积极作用的。可以预见,争端解决机构未来仍可能会谨慎地授权知识产权跨协定报复。中国作为潜在的报复对象,应考虑应对之策。     

《关税及贸易总协定》第20条与“议定书”的法律关系辨析——理性看待“中国原材料案”裁决

"中国原材料案"专家组和上诉机构均裁决中国不得援引GATT第20条作为违反"议定书"第11.3条的抗辩,国内实务界和理论界对此普遍持批评态度和担忧情绪。其实,专家组和上诉机构关于GATT第20条是否适用"议定书"第11.3条的裁决符合《维也纳条约法公约》所规定的条约解释规则。该案有关GATT第20条不适用"议定书"第11.3条的裁决对将来涉"议定书"争端的负面影响不大,因为除极个别承诺外,"议定书"中绝大部分条款都通过纳入的方式可援引GATT第20条。该案中更应深入思考的法律问题是,假设中国有权援引GATT第20条,中国采取的资源出口限制措施为何不被专家组认定为是"与保护可用竭的自然资源有关"的措施?中国宜以该案败诉为契机,采取既符合WTO规则同时又能真正有效保护国内资源的合理措施。     

浅析“第三条道路理论”中的公民社会与国家关系

本文仔细梳理了第三条道路理论中关于公民社会思想的内容，进而阐述该理论中的公民社会与国家的关系问题。提出虽然该理论力图要建立一个合作包容型的公民社会与国家关系，但是以国家与公民社会的相互制衡为基础来倡导两者间的良性互动，本身就存在着内在的矛盾性。     

论新技术环境下美国公开表演权的理解与适用 兼评美国最高院对“Aereo案”作出的判决

"Aereo案"是长期困扰美国版权司法界的一大难题,近日美国联邦最高院对其作出了判决。新技术环境下如何理解和适用传输条款是解决本案的关键,而第二巡回法院与美国最高法院却对此给出了完全不同的解答。第二巡回法院遵循"Cablevison案"所确立的传统规则而承认了Aereo行为的正当性,美国最高院却通过首次确立"类似有线电视系统"标准将Aereo的行为纳入公开表演权的规制范围之内。最高院的这一判决虽在一定程度上突破了以往判决的认定,但并不违背"基于意志"的行为规则,而且也符合技术发展的特点和现行法律的解释方法,具有一定的前瞻性。     

美国的“政治大棒”与德国的法律程序——后“9·11”时代,美德反恐国际合作第一案之解读

"9·11"事件后,德美看似亲密的反恐合作关系却在德国法院审判"9·11"事件中的国际恐怖嫌疑分子穆特萨迪格和穆祚迪案中陷入了困境。两国政府在反恐策略上的差异为这两个案件的结局规定了方向。德国政府部门拒绝向德国法院提供关键证据,损害了德国检察官的指控能力。美国政府拒绝与德国法院合作,则直接冒犯了德国法院的自尊。由于审判是在德国民众反对美国入侵伊拉克以及阿尔布莱格监狱丑闻之爆发的背景下进行的,德国公共舆论同情被告人,积极影响并支持了法院的判决。这两个案件可以视为德国法院及民众对布什政府所实施的反恐策略的一次大审判,判决结果是布什政府败诉。     

从法条主义迈向实效主义——对“安顺地戏案”裁判思维的再思考

"安顺地戏案"并非常规案件,法官需要通过价值判断才能选择可以适用的具体规范。对于这类案件,固守法条主义的裁判思维,容易得出武断的结论,出现法律效果和社会效果的矛盾。本文在皮尔斯"实效主义"哲学的基础上,提出"实效主义裁判思维"的概念,并结合个案,论证了这种思维方式对于处理类似案件的合理性。为认识司法裁判的开放与封闭、合法与合情等法理问题提供了新的视角。     

风险规制时代的授权与裁量——“美国货运协会案”的启示

风险社会中,风险规制成为政府的重要任务之一,行政裁量权由此进一步扩张。对美国货运协会案的思考可揭示,美国公法上通过司法审查规范行政裁量权的两种传统进路,即"审查授权的可理解性"与"审查裁量的合理性",在功能上可以相互替代,同时也并未排除他种可能;而这些可替代方案的有效性,从根本上取决于对复杂的当代风险规制活动是否具有符合实际的理解。     

论《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型

我国《物权法》第28条因"法律文书"引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中"法律文书"涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。     

“死磕派律师”是否走向黄昏?——《刑法修正案(九)》第37条的理解与适用为中心

死磕派律师是法治中国转型期特定历史条件下生发出的一种特殊现象.《刑法修正案(九)》第37条通过修改扰乱法庭秩序罪进一步降低了入罪门槛、扩张了刑罚的打击面,向备受争议的死磕式辩护亮剑是其目的之一.在对扰乱法庭秩序行为进入“犯罪圈”的历史沿革考察的基础之上,从罪刑法定的明确性要求、刑法谦抑性、立法平等规制、配套规则缺失等层面审视并反思《刑法修正案(九)》第37条的立法理念与技术,提出通过严格的立法解释与设定作为刹车装置的程序性控制,确保目前相对粗疏的扰乱法庭秩序罪刑运转在理性与法治的轨道之上.基于对死磕派律师特质的研判得出,单纯依靠刑罚强压难以消灭死磕派律师,只有整体司法环境改善,死磕派律师才会也必然会走向黄昏.     

从“姆纳顿标准”到“卡勒案”:美国精神障碍认定标准的发展、争议与启示

不同于其他科学证据采信规则,美国精神障碍的认定有其独特的发展路径和规则标准。从姆纳顿标准、不可抗拒的冲动、达勒姆规则到《模范刑法典》,联邦和各州对精神障碍辩护的态度和认定标准不一,导致相关案件司法混乱,公民宪法权利严重受损。2020年美国最高法院试图通过卡勒案来遏制这一现象,但因精神障碍认定本身的技术缺陷和经验法则,面临质疑。可以看出,精神障碍认定的核心问题在于何种条件下允许精神障碍辩护以及如何通过相对确定、客观的标准评定被告人案发时的认知和道德能力。我国在精神障碍认定标准的探索中,应当充分保障犯罪嫌疑人、被告人精神病鉴定的申请权,严格审查鉴定人和专家辅助人的专业适格性,以ICD-11诊断标准为据完善认定规则,确保认定结果的可靠性和透明性。     

公平责任、损失分担与民法典的科学性——《民法典》第1186条之“来龙”与“去脉”

《民法典》第1186条对原《侵权责任法》第24条作出重大修正,将可以根据实际情况修正为依照法律的规定,从而完全改变了公平分担损失规则的适用机理。立法者作出此项修正之目的,在于进一步明确公平分担损失规则的适用范围,统一裁判尺度,避免法官的自由裁量尺度过宽等弊端。为此,在司法适用中有必要对法律的规定之文义予以目的性限缩,即其仅指《民法典》或其他法律中有关公平分担损失的具体规定或特别规定,而不包括其中的原则性规定,尤其是不应包括内容抽象、空洞的公平原则。侵权法有其自身的原理和逻辑,其并非解决受害人救济问题的灵丹妙药。妥善解决受害人保护和损失分担问题的根本途径,在于建立和完善多元化的受害人救济体系。     

从多边贸易视角看“汽车轮胎案”的裁决——兼评美国反补贴制度的最新司法实践

WTO框架下的非市场经济主体不是一个法律命题,而是源自关贸总协定各缔约方和世贸组织各成员的实践。受"乔治城钢铁案"和"钾碱案"的影响,美国在相当长一段时间里不曾对非市场经济主体采用反补贴制裁措施。这种做法导致中国人有一种误解,以为美国反补贴法不适用于非市场经济主体。近年来发生在中美两国之间的"铜版纸案"、"反补贴与反倾销案",乃至刚刚裁决的"汽车轮胎案",都向人们表明美国的反补贴制度同样适用于非市场经济主体。面对如此严峻的形势,我们除了在争端解决中据理力争之外,更重要的是调整自己的补贴政策,这样才能做到防患于未然。     

评交通部关于300总吨以下船舶责任限额的规定——建议将第5条的“同样适用”改为“分别适用相应的法律”

一、第5条的适用范围交通部1993年11月15日公布了《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》（以下简称《规定》），其中第5条的规定如下：“同一事故中当事船舶的海事赔偿限额，有适用《中华人民共和国海商法》第210条或者本《规定》第3条规定的，其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用”。根据《海商法》第210条及交通部《规定》第3条和第4条，可知第5条的适用范围仅应为同一事故中的当事船舶，一方为300总吨以上且不从事中华人民共和国港口之间货物运输或沿海作业的船舶，另一方为不满300总吨及从事沿海运输…     

“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示

经过修正后的中国宪法规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿(第10条第3款);可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿(第13条)。征收或征用必须以“公共利益”为前提。因此,公共利益的界定至关重要。以美国的经验     

从美国专利法规定的“Bolar Exception”引发的思考——兼评中国专利法第十一条的适用

美国专利法第271条(e)(1)规定了"Bolar Exception",我国现行专利法第11条的规定赋予了专利权人的排他权,将美国与我国的规定进行比较研究,对专利权人行使排他权时需要满足的四个法定条件进行分析,排他权应限制在市场竞争的环境下,并对我国立法提出了建议.     

法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与《合同法》第51条为说明主体

由于我国法学发展忽略“十字现象”,民法典不采物权行为制度似已成定论,并决定采用意思主义辅之以交付、登记制度;惟此一制度确有窒碍难行之处,是否即应采用,兹事体大,仍值再予辨证。本文论述不限于理论,并提出数例说明;此外《合同法》第51条规定之误,亦一并叙之。文中分别介绍不采物权行为制度的主要见解,及本文对其之评释;并分举数例以说明不同制度的优劣;同时探讨意思主义下的物权变动模式,其内容涉及法国民法模式、日本民法模式,与我国学者所创设的模式;最后并以法律经济分析法,探究是否应采用物权行为制度与《合同法》第51条规定的交易成本辨析,以为我国民法典立法应采用物权行为制度之佐证。     

TRIPS协议第13条“三步检验法”对著作权限制制度的影响——兼评欧共体诉美国“版权法110(5)节”案

从《伯尔尼公约》到TRIPS协议,三步检验法经历着从复制权限制的反限制到所有权利限制的反限制的扩大过程,其助推力则为美国版权法第110条款争端案和随后WTO专家组对TRIPS协议第13条的解释。对于三步检验法的三步优先适用顺序这一问题,WTO专家组以"等级命题"的方式给予回答。由此,三步检验法成为著作权限制制度适用的一个大前提,凸出了背后著作权人权利扩张的趋向,中国著作权法中三步检验法其实质为二步检验法,未来如何进行调整尚有待立法者和学界进一步思索。