卡多佐:"法官造法"的范围、过程与方法

卡多佐的《司法过程的性质》一书,是他作为纽约州立法院和美国联邦最高法院法官,在长期的司法实践中形成的司法智慧的集中体现。在这部被誉为经典的著作中,卡多佐解析了法官作为法律发现者和创造者的角色差异,精细地分析了法官在司法过程中所起到的作用,总结了法官实施法律创新活动的范围以及法官做出裁判的四种司法方法,这些精辟的思想直接的影响了英美法系的司法改革,并对世界其他国家的司法实践具有广泛的借鉴意义。     

试论我国司法礼仪制度之规范化

司法礼仪是司法活动的重要组成部分,它集中反映了一定的法律文化传统、政治背景和本国所奉行的司法理念。我国《法官职业道德基本准则》中要求:法官应当严格遵守各项司法礼仪,注意保持良好仪表。那么究竟法官应当遵守什么样的司法礼仪呢?司法实务界和学术界似乎没有提出什么具体规范以供共和国的全体法官们去遵守。所以,探索建立一套具有中国特色的司法礼仪制度,以确保树立司法威信,使广大人民群众对社会主义法律产生绝对信仰,显得十分必要。     

美国联邦法院的意识形态之争——《最高法院与态度模型》评介

中立客观、只服从法律也许只是理想世界的法官形象,《最高法院与态度模型》一书揭示了联邦最高法院的法官是根据自己意识形态上的态度和价值,而不是法律来认定事实、作出裁决的真相。生活在尘世之中的法官不可避免地受到政治的影响,提名法官、发出调卷令、作出裁决甚至决定意见书撰写的过程无不充斥着意识形态的影响。虽然机理不同,但意识形态同样影响中国法官的行思模式。以守法为内修,以发展法律为使命,是可资参照的他山之石。     

中国司法审查制度需关注的几个问题

一、中国法院没有违宪审查权。但中国法院的法官有选择适用法律的权力。以确保司法审查中法制的统一实施 (一)依据《宪法》和《立法法》的规定,中国法院的法官有选择适用法律的权力,法官在法律审判中依据法律适用的规则,有权不适用与《宪法》和上位法不相一致的法律规范。按照《宪法》及《立法法》的规定,中央和地方不同立法主体制定的法律规范,其效力范围     

法官员额制理论与实践思考

我国司法体制改革工作进一步深化,法官员额制的试点在上海进行,十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中也要求加强法治队伍建设,学界和实务界都给与了极大的关注.本文通过对法官员额制度与现行法律规范的内在逻辑、法官遴选的制度缺陷以及法官员额比例定量分析三个方面进行研究,提出应当将法官员额制改革放置于司法体制改革的大背景下全面考量,综合布局,以司法体制改革的总体思路指导法官员额制改革,在逐步完成法官员额制的其他必备条件下,有步骤、分阶段循序渐进的完成法官员额制改革,推进社会主义法治体系全面建成,保证公正司法,提高司法公信力.     

法官对法律适用的选择权

一、本案是否存在上下位法之间的抵触在我国的司法实践中 ,由法院直接宣告地方性法规某些条款无效的并不多见。但近年来 ,由于下位法即地方条例、规定与上位法即国家法律发生抵触的事例较多 ,因此法官该如何选择适用法律的问题逐渐增多 ,却是一个不争的事实。本案到底是否存在法律的抵触呢 ?笔者认为 ,“种子案”涉及四个位阶的法律文件 ,它们分别是 :《种子法》、《中华人民共和国种子管理条例》(以下简称《种子管理条例》)、《农作物种子管理条例》、《河南省物价局、农业厅关于制定主要农作物种子价格管理办法的通知》(以下简称《通知》)…     

《瑞士民法典》之法官与法律的关系

著名的《瑞士民法典》第1条规定了法官与法律之间的关系.它一方面明确法官受法律约束,另一方面又赋予了法官在法律解释和填补法律漏洞时较大的裁量空间,甚至明确要求法官要“像立法者那样”行为,表达了立法者对法官的极大信任.此外,它还要求法官考虑经过检验的学理和遵循以往判例,这也是《瑞士民法典》第1条的特色之一.     

认真对待司法经验——兼论《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条

民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式,明确规定了法官在没有法律规定,或者法律规定不明的情况下,运用日常生活经验进行自主判断的权力,为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验,广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能,是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会,以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下,司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程,具体地讲,司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此,应当重视司法经验,并且在司法实践中合理利用司法经验;同时为防止司法自由裁量权的滥用,将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。     

"非佞折狱"与"自由心证"——评《吕刑》、《商君法》

《吕刑》是我国最早的一部成文法,提出"非佞折狱、惟良折狱,罔非在中"的司法原则,强调防止五过的同时,制定了两造具备,办案人员要到民众中检查核实等严格的审判程序和审判规范,成为儒家德主刑辅的立法设刑基础。《商君法》也是我国古代经过社会实践并获得巨大成就的一部实用法典,成为中国第一个中央集权制秦王朝的法律基础。为秦国扫平六国提供了坚强的法律支持,正是这两种不同的法律思想,在彼此消长的过程中,影响了几千年封建王朝的法律体系。当今,我们的法律工作者,肩负着公正、道义、良心等责任和美德的重任,维系着亿万群众的切身利益,维护着社会的安定和发展。以古鉴今,建构司法公正与社会和谐,体现法律的正义与公平。近几年关于自由心证的讨论日渐增多,从中国法律文化的历史角度进行分析,对中国司法体制进行完善,提高法官素质,以寻求我国司法公正的最大效益。     

法治反对解释的原则

反对解释是法治初级阶段的一个重要原则.这一原则要求法官奉行司法克制主义,对明确的法律条文必须无条件遵守,在解释中不能附加法官个人的意思.反对解释不是说不要解释,而是说不能过度解释,法官只能行使有限的创造权力,对法律文本已明确的含义,法官的解释就是认同.在我国,由于长期以来一直批判法家的严苛,主张判决中天理、人情与法律的和谐相处,结果使得法律文本被置于不重要的地位.严格执法实际上没有成为我们的执法理念,法律被任意解释、曲解的现象大量发生.严格法制是我们不能逾越的阶段,反对解释的原则应是司法活动的重要原则.     

AI法官 司法的未来悬而未决

近年来,智慧法院建设方兴未艾,浙江省高级人民法院、杭州互联网法院、北京互联网法院等先后向社会发布了“AI法官”和“AI法官助理”(AI,全称为Artificial Intelligence,即“人工智能”),厦门金融司法协同中心也组建了“AI法官集群”,AI对传统司法的渗透日益深入。在提高司法效率、减轻法官工作负担的同时,AI也引发了一些理性的反思。如果机器可以预测法律判决,甚至代替真人作出判决,那么人类法官怎么办?人工智能进入司法领域,究竞是福是祸?本文展现了西方世界对这个问题的探索、怀疑和思考,以资镜鉴。     

欢迎订阅2009年《法律适用》

《法律适用》创刊于1986年,是最高人民法院主管,国家法官学院主办的应用法学理论研究刊物。现由最高人民法院副院长万鄂湘担任编辑委员会主任和主编。《法律适用》立足于中国的司法实践,紧密结合审判实践中新型、疑难、特殊问题、着重研究法官在适用法律过程中的法律适用问题,本着探讨争鸣、完善司法的精神,全面展示我国法官和应用法学研究的学术成果。杂志每年组织开展多种形式的学术研讨,选择合作单位举办征文活     

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共同构建符合社会主义法治要求的律师与法官相互关系

《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》于2004年3月19日由最高人民法院、司法部联合发布。它是近年来我国第一个系统规定法官和律师在职务内和职务外活动中相互关系的文件。6月3日,最高人民法院与司法部联合召开电视电话会议,部署贯彻落实《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》(以下简称《规定》)。最高人民法院院长肖扬、司法部部长张福森出席会议并讲话。肖扬指出,法官职业与律师职业,同属于法律职业。法官与律师的关系是一种职业的相互关系。这种关系只能在法庭上才体现,在办理案件的过程中才存在。在法…     

论刑事法官的审判思维 以应然与实然为研究视角

"法院是法律的首都,法官是帝国的王侯。"在法官职业化语境中,作为法律帝国王侯的法官以行使国家审判权为专门职业,并具有独特的法律思维。当法官的法律思维成为裁判具体案件的思考方式时,法官的法律思维即为审判思维。在审判工作中,法律经由法官之手转换成个案场景中的裁判,这一过程法官的审判思维成了承前启后的关键环节。     

法官思维:个性与共性及其认识误区

面对事实和法律,法官们如何思维?这本来应当是清晰而确定的,但由于法官司法活动的实践性、复杂性和具体性,人们时而陷于模糊或冲突之中,遂使之成为一个不断引人关注的理论与实际问题。从一定程度上讲,一段时间以来在这个问题上存在着两种相反的思路,而且渐行渐远,造成了某种矛盾的心态,给法官实务操作带来了困惑。一种是法律性的,沿着强化司法职业特殊性方向进行推论,认为法官思维就是典型的以思考法律条文为核心的法律思维,而且只能是法律思维,不能有别的思维,尤其要注意与政治思维区别开     

欢迎订阅2011年《法律适用》

《法律适用》创刊于1986年,是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论研究刊物。现由最高人民法院副院长万鄂湘担任编辑委员会主任和主编。《法律适用》立足于中国的司法实践,紧密结合审判实践中新型、疑难、特殊问题,着重研究法官在适用法律过程中的法律适用问题,本着探讨争鸣、完善司法的精神,全面展示我国法官和应用法学研究的学术成果,深受法官、检察官、律师和法律院校、科研机构等各界读者的欢迎,在学术     

司法改革之美中法官制度比较初探

司法制度是一国法律的基本内容与核心。而无论是西方英美法系国家还是大陆法系国家,法院在司法体制中充当维护法律权威和施行法律的重要作用。如果把法院比作机器,法官无疑为这个机器正常运行的燃料。"从法律上说,被授权在法院里对某些案件或问题做出判决者是法官。"在社会的发展过程中,法官制度的不断革新促进了宪政的完善和司法制度的发展不断完善。因此,一批富有法律素养的高质量法官是支撑着一国司法运转的重要部分。本文主要通过对中美两国不同的法官制度相比较,来追寻着两个国家法官制度的规律性内容以及发展的方向,对重构法官制度、深化司法改革进行探讨。     

论法官与法律解释

在司法过程中,所有的裁判都始于解释也终于解释,法律规范的大部分是法院在裁判中找到的。而做出这一裁判的主体正是法官本人。法官的判决书,是法律适用的最明显体现,是法律精神的最终产出。本文试从法律解释的对象和立场,法律解释的适用中的法官个人的独立价值判断,法律解释的填补功能与造法性,法律解释答案所存在的非唯一性,来分析法官的主体地位。     

法官审判技能是追求真善美和幸福的职业艺术

法官审判案件是否可以成为诱发美感和幸福感的职业艺术呢?答案是肯定的!法官的司法审判活动是一种实践性、经验性、知识性、技术性很强的法律职业工作,法官审判不仅仅只是做一个"法匠",机械地根据法律来消弥纠纷,而是要按照立法的精神和原则创造性地适用法律,通过司法审判维系社会的公平与正义.法官审判技能当然也是一门职业艺术,而且是...