对一个“坐而论道”者的质疑——也驳法治的本土资源说

本文分析了本土资源说的理论基础和其创立者的研究视角 ,驳斥了关于中国古代有所谓“法治传统”的说法 ,并对本土资源论者取消对法治建设的价值追求的观点提出了批评。在这一基础上 ,本文对近年来针对本土资源说的进一步讨论进行了分析 ,对苏力所谓“认真对待人治”的理论予以了批判 ,反驳了赵英敏对马作武教授《中国古代法治质论》一文的责难。最后 ,本文指出了鼓吹本土资源论将会给我国现代法治建设带来的种种危害 ,指出法学研究应具有基本的价值追求。     

中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说

本文首先对中国古代“法”字的基本含义进行了仔细的考究,并得出了古代之“法”与今日之“法”内涵不同的结论,进而分析了古代法学的所谓“法治”理论的本质,认为法家的“法治”理论其实就是一种典型的君主专制的政治理论,从根本上推翻了中国古代具有法治的思想或实践这一相沿已久的传统观点。接着,本文对目前颇为流行的法治本土资源说进行了剖析,揭示了这一说法自身的致命缺陷以及种种荒廖之处,鲜明地表达了作者这样一种立场：无论是从历史的传统中,还是从现实生活的各种非正式制度中,我们都不可能寻找到建设现代法治的本土资源。如果不清醒地意识到这一点,在理论上依然沉迷于本土资源的虚幻之中,将会在理论和实践两方面给中国社会带来伤害     

本土资源的内涵之探讨

在市场经济及法治思想日益成型的现代中国,各种学术观点的争鸣,似乎让我们看到了法治中国的希望.但与此同时,我们的法治思想并未成熟,各种思想的相互激荡也使我国法治建设的目标变的益加模糊和进退两难.以朱苏力为代表的"法治保守主义"者提出了"本土资源"论.本文仅就本土资源的内涵做简要的论述和探讨.     

法家“法治”思想再探讨——答武树臣先生

读了武树臣先生《法家法治思想的再评判》（以下简称《武文》）①，受益匪浅。文中许多观点和提法，似仍可作进一步商榷。一、关于法家的“法治”问题拙作《法家的“法治”及其法律思想批判》（以下简称《杨文》）提出法家的“法治”不能称作“法治”，是建立在与古希腊罗马社会“法治”的概念立场比较之上，正如《武文》所论述的亚里士多德给“法治”所下的定义，并由此形成的西方传统的“法治”观念。随着近代西学的东渐，这一“法治”观念已逐渐为中国学界所普遍接受。在这一历史背景之下，主要在对我国传统法律文化的反省中，这一观点实…     

法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说

鉴于中国法治建设和法律实施中存在的问题,有必要重新检视苏力的“本土资源”说。中国法治建设之所以不很成功,以及现代法律制度之所以在中国社会“水土不服”,最重要的原因,不是“本土资源”被重视不够,而是“社会资源”(即社会成员之间的相互信任)供给不足。归根到底,是由于中国社会目前面临严重的信任危机。     

从罗马法的道德基础看我国法治

本文试从西塞罗的《论义务》中提炼出作为罗巴法道德基础的古罗马道德观，分析其在罗马法中的体现及对现代法律制度的影响。在确认社会道德观对于同一时期法治巨大影响的前提下，参照罗马法道德基础对于我国的法治建设提出了“转变法律权威来源；”、“以超前立法唤起法治精神”、“设立公民不损于已的利他义务”等建设性意见。     

没有"道"的"路"——读《法治及其本土资源》略感

《法治及其本土资源》一书从浅近的社会法律问题入手,集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题,虽然作者并未指明中国法治之路,但给学界研究中国的法治展现了一些新的视角,提供了一些新的参考,笔者借此文谈谈对书中反复提到的本土资源及民间法的一些感悟。     

“权利泛化”与权利辩护

随着权利意识和权利观念的深入人心，许多学者针对“权利泛化”产生了忧虑。按照“权利泛化”论的观点，权利泛化现象是负面的，对于我国建设法治国的努力有消极作用。为了理解和评价“权利泛化”论观点，我们需要深入到“权利”和“权利款项”的辩护问题当中。后果主义和道义论理论是“权利款项”辩护的两套基本思路。对这两套思路的综合理解，有助于我们从一个合理的角度去思考“权利泛化”论观点。     

关于《法治及其本土资源》的几点评论

通过对苏力先生的《法治及其本土资源》的基本评论和反思,我们应当用法哲学上辨证分析逻辑来反思中国法治发展之路,正确协调和沟通国家法和民间法、法律移植和法律继承、法治现代化和法治本土资源化的关系,以一种文明、开放和扬弃的姿态来正确对待西方法治模式和中国法治模式的发展路径,以期谋求一种“共时性”的法治发展理性之思维来助推中国法治事业的发展.     

法律解释中的情、理、法

法律解释在中国古代和西方社会的渐进过程中不断发展演变，可谓各有特色，各有千秋。情、理、法的完美结合始终是理想境界，如何在吸纳国内已有的本土传统法律解释以及去借鉴西方法律解释的智慧，来达到一种既能遵循法意，也能阐释情理，以至于能够通过法律解释来推进法律更好地施行是我们当前要解决的法治难题之一。中国的法治进程的发展需要注重利用国内已有的本土化的资源，注重中国传统的法律文化思想，使其与现代精神契合。     

试析法治建设面临的基本矛盾

当前，法治已成为我国社会发展的重要追求目标。但由于我国是一个有着悠久历史和独特传统的文明古国，在这样厚实的历史土壤上培育新的种子，不可避免地存在着一些冲突或矛盾，清醒地认识并妥善解决这些矛盾，对全面理解“依法治国”理论不无稗益。 （一）应然社会与实然社会 费孝通先生于４０年代撰著出版的《乡土中国》一书中，将以“乡土社会”为特色的中国社会秩序称之为“礼治秩序”，以与现代社会的“法治秩序”相区别。当代中国显然不同于传统中国社会，从制度层面上去分析，应该说基本上属于现代社会形态。“人民代表大会制”早已施…     

断裂、失范与衔接——试论当前彝族习惯法与国家法在法治现代化进程中的互动与走向

社会主义法治建设开展以来,本土资源说与移植说分庭抗礼,而在本土资源说中,少数民族习惯法无疑成为了研究的一个重要方向。当学者们对各少数民族习惯法进行整理研究后却发现,少数民族习惯法由于缺失现代法治的重要基础,而不能简单地成为社会主义法治建设的直接渊源,相对于我们一直致力于发展的法治现代化来说,它们呈现出突然的断裂状态。而现代法治在国家强制力保障的统一实施中,具体的运行于少数民族地区时,却显得有些难以掌控。于是,习惯法与现代法在这些地区冲突着交织并行。本文试图以凉山彝族习惯法为对象,从后现代主义法学解构的角度剖析习惯法的断裂及国家法在少数民族地区的失范,进而重构两者通过良性对话后的衔接,以期能加强少数民族习惯法研究在社会主义法治建设中的意义。     

法家法治思想的再评判——兼与杨师群同志商榷

读了杨师群同志的《法家的“法治”及其法律思想批判》①一文（以下简称《杨文》），觉得该文在学术观点、史料运用、研究方法等方面均有明显的偏颇之处。故撰此文，兼与作者商榷。　　一、对《杨文》十个观点的批评《杨文》提出许多观点，均显失公允。现择要批评如下：（一）给“法治”定位：关于“如此凶残恐怖的统治，如何能称作‘法治’”在《杨文》作者看来，法家的“法治”不能称作“法治”。在作者心目中，似乎存在着一个“法治”的样板，也许就是西方的“法治”吧。那么，就让我们先看看法家的“法治”，再看看西方的“法治”，从而…     

诸葛式的法治

王元化先生《九十年代反思录》之“近思札记·八”对“诸葛式的法治”作了阐发。先生引贺麟《文化与人生》一书中《法治的类型》一文，认为《出师表》中“陟罚臧否，不宜异同；若有作奸犯科，及为忠善者，宜付有司，论其刑赏，以昭陛下平明之治；不宜偏私，使内外异法也”这几句话“既提出严纪律，信赏罚，兼有申韩之长，又提出要去偏私，以求达到公平开明的政治，乃是代表道德的法治最精要的宣言。”接着又说挥泪斩马谡“更说明诸葛对行军的法令，朋友的情谊，双方顾全”。     

传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思

<正> 中国法制现代化的实现,离不开对我国本土资源的充分利用,离不开对外国法治经验的大胆借鉴,尤其是不能丢掉我们传统中固有的、优秀的法文化财富。本文仅就亲属作证的规则为例,从宏观的比较、分析中,揭示我国立法中存在的偏差,以期引起学界和立法者的注意。 作为制度的法律体系,世界各国不可能完全相同。我同意苏力先生的观点:有关法治的知识体系具有地方性。但也正因为如此,跨越时代、跨越国度的法律规定的趋同性才更显珍贵。比较中国古代的亲亲相隐与现代西方国家的亲属作证特免权,不     

论我国物权法的本土资源

苏力先生的本土资源论给我国现代法治提供了一个全新的视角,我国物权法应该立足本国国情,充分发挥我国法律本土资源的补充和协调作用。探究物权法本土资源可以维持我国历史传统、当代国情和外国法三者之间的平衡关系,促进我国物权法的完善与发展。     

黄宗羲“有治法而后有治人”论之再研究

在《明夷待访录·；原法》篇中，黄宗羲提出了一个著名的观点：“有治法而后有治人。”把黄氏的这一观点说成是“法治理论”，而且是“民主主义的法治理论”，是时下常见诸论著和教材的一种看法。     

中国古代司法“情理”的当代解读——与美国“公平正义”之比较

“情理”是中国传统诉讼申极具特色而又颇为重要的因素。笔者在对中国传统司法文化“同情理解”的基础上，发现．美国司法中的“公平正义”与我国古代“情理”的内在相似性。笔者试图通过时这两种看似完全不同、具有巨大时空距离的司法价值内核的比较，发现传统资源中一些与当代司法中暗合的有益成分，借以反思中国古代的“情理”在现代法治中价值。     

通过诉讼推进民治

什么是真正的法治？如何构建一个法治社会？法治的基础或者说法治的本质是什么？我国法学界一直在探讨，但尚未有较为统一、明确的观点。笔者愿在此试陈管见。法治的本质是民治有人说，法治首先是“治官”，而不是“治民”，这是目前较为流行的一种说法，常见诸于大报大刊。毫无疑问，这一说法更加接近了法的本质，符合现代法治的控权、限权理念，已经触及到了法治的核心问题。但是，仍然是不彻底的，它没有真正反映法治的本质。“治官”一词所隐含的主语仍然是“官”，谁来治官呢？仍然是官本身。不容置疑，以官来治官仍然是不彻底的、靠不…     

“儒家人治法家法治对立论”质疑——兼论先秦法律思想研究中的一个方法问题

<正> 一、“儒家人治法家法治对立论”的由来在我国,对先秦儒法两家法律观的研究和评价,有一种影响颇大、流传极广的观点,即“儒家人治法家法治对立论”。人治和法治并不是中国法律史上固有的概念,而是随着近代的“西学东渐”之风,由我国资产阶级学者从西方引进的。最先将人治和法治用到先秦儒法两家头上去的,要推梁启超。他在一九二二年出版的《先秦政治思想史》一书中,称儒家为“人治主义”、“德治主义”、“礼治主义”,称法家为“物治主义”或“法治主义”,以及“术治主义”和“势治主义”。