试论法与民族意识——从历史法学派论法的起源谈起

历史法学派提出的"法源于民族精神"观点一直受到多数中外法学家的批评,主要是认为法的起源十分复杂,过分强调沉默的、不可名状的意识是法律发展的真正要素,使法律陷入虚无飘渺。但是从民族学的视角看,法与民族意识的确有着纠缠不清的联系,探寻法与民族意识的关系,有助于我们更深刻地理解民族意识对法的种种影响。在多民族的国家建设社会主义法治,必须充分重视各少数民族的心理意识的特殊性,注重研究各少数民族心理与国家法律制度的对接与转化。     

中世纪西欧评论法学派述评

<正> 评论法学派(The School of Commentatores,亦译为“注解法学派”),也称后期注释法学派(The School of Post—giossators),因为其代表和核心人物是巴尔多鲁,故有时也称“巴尔多鲁学派”(Bartolist),是13世纪中叶以后继注释法学派(The School of Glossators)而在意大利崛起的一个重要的法学流派。本文试图对该学派的形成、代表人物、活动特点以及历史贡献等作些分析和阐述。     

历史法学概述

历史法学的产生有其深刻的社会历史背景、政治思想背景和法律思想背景。历史法学,一般是指18世纪末19世纪初,在德国形成的以胡果和萨维尼为代表的,以历史的观点和历史的方法来研究法律的一种思潮。历史法学对德国和其他国家法典的制定都产生了深远的影响。     

宪法与历史意识的现代性——以中国宪法纪历方式为切入点

现代性是一个标志着时间意识的概念。从时间意识的演变来看,中国宪法的现代性在宪法文本上首先表现为纪历方式的变化。以公元纪年来表示时间,隐含着时间意识和空间意识的革命。西方传统的历史观是一种以基督教历史意识为主导并将其世俗化的历史观。现代宪法理念颠覆了传统的历史观,却需要一种全新的历史观为其提供正当性根据。人民取代上帝成为历史进程的主导,是现代历史意识对古代历史意识的反叛,因而从根本上体现了现代历史观,直接标志着历史意识的现代性。     

医院是否应当承担责任——以西方法学派研究为视角

07年末,一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进北京某医院,面对身无分文的孕妇,医院决定免费入院治疗,而其丈夫却拒绝在医院的剖腹产手术书上签字,医院里的几十名医生、护士束手无策,在抢救了3个小时后,医生宣布孕妇死亡。且不说孕妇丈夫的无知,但就医院来说,在法律和道德这两者的选择上医院是否存在过错呢?他们是否需要对孕妇的死承担责任呢?笔者在此从法理学的观点出发,以西方法学思想为视角予以分析。     

马克思对现代性法哲学的批判与超越

马克思虽然曾经受过启蒙的现代性法权哲学的影响,但实践中的困扰使得他走向了对现代性法权哲学的批判。自由、平等、理性的现代性价值在市民社会理论的批判下只具有抽象的形式化特征,而在经济学的生活的生产和资本等概念的剖析下则原形毕露,交换领域的平等一旦进入生产领域马上被不平等取代。而马克思的实践论思维方式更是对启蒙的现代性价值具有一种整体性批判的功能,实践论的法哲学本身就是批判的法哲学。     

历史法学对比较法的影响

历史法学派产生于特殊的历史背景之下,为法学学科的形成以及法学的方法论发展做出了卓绝的贡献,为最终形成比较法做了基础性的铺垫。有些学者认为历史法学阻碍了德国民法典的产生,以及阻碍了比较法学的发展则是一种错误的认识。     

论反垄断法解释的学派分歧及其交谈前景

反垄断学派的形成,将法律解释导入规范轨道,同时也使反垄断学派形成路径依赖,导致其解释方法日益僵化。从制度维度上看,近年来哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派之间就垄断行为规制的分歧趋于深化,渐成难以调和之势。为此,追溯考察反垄断学派的理论模式、决策前提、市场假定和价值观念可知,反垄断学派理论模式不仅应当接受经验证据的检验,还极大地取决于以错误成本分析为核心的决策前提,以及垄断行为发生概率和市场自我纠正能力的假定,并最终根源于其或自由或保守的价值传统。为推动反垄断法解释深入回应市场现实,要形成反垄断学派关于市场机制的基本共识,廓清反垄断法解释的交谈合理性空间,并结合数字市场特性,确立经验世界重构背景下的交谈新起点。     

法的现代性：一个虚构的理论神话

在当代中国，法的现代性理论虽然已成为一个引入注目的学术板块，但是，有两个方面的问题需要再审视。一方面，从现代性本身来看，它其实是一个虚构、虚拟的概念，而且已经异化成为一个符号化的图腾。另一方面，从现代性与中国法律、中国法治的关系来看，在历史上，法律移植虽然持续不断，但百年中国的法律移植与现代性无关；20世纪80年代以来，现代性虽然有力地塑造了中国的法学理论，但它对当代中国法治实践的塑造能力相当微弱，真实生活中的法律与法治只能按照实践本身的逻辑来演进，现代性不足以牵引中国法治实践的方向。这两个方面表明，虽然现代性这个词的价值与意义不容全部抹杀，法的现代性理论依然只是一个虚构的理论神话。     

自然权利的现代性困境——解读列奥·施特劳斯的《自然权利与历史》

列奥·施特劳斯在其《自然权利与历史》中,通过其对经典的解读与批判呈现了自然权利走向现代性困境的历史过程,为我们清晰地勾画了不同思想间的逻辑线条。霍布斯将人的主观欲望代替了古典自然权利论的德性以论证自然权利的正当,从而使解构古典的普遍正义成为可能;卢梭则将文明的进化过程视为人道的历史过程,从而在相对的历史中追寻人道,使自然权利论走向了相对主义;事实与价值的两分方法在社会科学中的运用将相对主义进一步推进,海德格尔将存在投入时间的视野,以时间性和历史性呈现暂时和断裂的意义,彻底将自然权利抛向了虚无主义的现代性困境。     

世界法的研究进路及其历史检讨

当前,对法律全球化(或全球化的法律背景)的研究已成为当今学术领域的热点问题。而围绕此问题的种种争辩与分歧,皆有其历史根源和学说史背景。故此,对自古至今的自然法、国际法、比较法、全球法等理论与观念加以梳理、辨异,自可从中得出对正确理解法律与全球化理论具有启发性的结论。     

商主体设定规范结构研究——基于法的现代性考察

法的现代性提出了个体自由观念,并深刻影响着商主体设定规范结构的变迁.现代人的自由首先表现功利型个人主义,其隐含的行商自由促成了没有资质限制的消极立法模式,但这种形式立法因缺乏实质价值,而无法对生人交易提供有效的秩序保障,由此,福利法模式在注重个体自由的同时以强调对不同行商能力之商主体的差异性立法.随着现代人的自由发展为表现型个人主义,并体现为人们为追求个性经营目的而采取多样化商事职业方式,对此,需要借助哈贝马斯的赋权理论,力求寻找到能充分发挥商主体能动性并实现个体与国家在公共领域互动的崭新规范结构.     

评注法学派的兴盛与危机 一种基于知识论和方法论的考察

13世纪中后期欧洲的法学家面临着一个迫切的任务,即考察他们的知识基础;也就是说,他们必须回应"法学的科学性"问题。另一方面,法学家又必须在实践层面上回应欧洲"共同法"的统一性与"特别法"的多元性之间的矛盾。恰逢其时,两位法国法学家,即拉维尼的雅各和贝勒珀克的皮埃尔建构了不同于之前(波伦亚)注释法学派之方法和理论的"新法学"。意大利学者皮斯托亚的奇诺将该种方法与法学理论引进意大利,从而建立了评注法学派。巴尔多鲁和巴尔杜斯等人共同推进评注法学派的发展,使之达到鼎盛时期。然而,评注法学派像他们之前的(波伦亚)注释法学派一样,无论在理论还是在方法上均存在历史所赋予他们的局限性,甚至可以说其中潜藏着自身不可克服的深层危机。     

法律语言技术化与法的现代性问题

追求精确的目标使法律发展出了一套专门语言,这种语言在许多方面与日常语言不同。法律的科学化带来了法律语言的技术化,法律语言作为专家语言日益与日常语言分离,伴随这种分离的是生活世界与系统的分离。语言是存在的家,生活世界存在于日常语言中,技术语言泛化带来生活世界的殖民化。法的现代性问题源于语言的分裂。交往行动与日常语言密不可分,只有实现技术语言与日常语言的有机融合,才能实现沟通理性对工具理性的治理。     

中国古代民族法的历史演进及其精神特质

中国古代民族法是多元一体中华法制文明不可或缺的重要组成部分,既充分尊重和发掘少数民族自身的法律文化,又强调民族凝聚力和国家主权统一,既注重政策,又注重法律,既赋予少数民族"自治"权,又促进地方的法制化管理,有效地维护了边疆民族地区的稳定和经济、文化的繁荣昌盛。     

中国法律之基石:比较法和历史

历史法学派主张法律是一个民族精神的产物和表达,也是民族道德信仰的表达。分析法学主张法学是法律的集合,法律是由政治组织社会中的立法机关所制定的行为准则,法律的权威来源于最高统治者。中国法典编纂面临的一个问题是,在现代立法技术和中国历史背景和文化观念之间进行调和。与其完全模仿或照搬其他国家的法律,不如由法院和法学家们制定具...     

马克思现代性思想视域下中国式现代化及其现实意义

最早起源于西方的现代性涵盖政治、经济、文化等领域,在带来理性的光明、生产力的爆发的同时也衍生了一系列问题。马克思在其论述中虽然没有直接使用“现代性”一词,但他对现代资本主义社会的深刻洞察无不体现着现代性思想。中国共产党带领全体人民以马克思现代性批判思想为旨归,结合中国实际创造出了中国式现代化,不仅丰富和发展了现代性理论,开辟了现代化的新境界,也为广大发展中国家提供了一条可供选择的现代化路径。     

梅因及其《古代法》

梅因作为19世纪英国著名法学家,其代表作<古代法>通过对各种古代法之间和古代法与当代法之间的比较,对古代法的发展历程以及社会及法律进化的规律进行了描述,体现了英国传统法学家注重历史与发展,强调法的传统和渐进价值的核心理念.     

波伦亚注释法学派:方法与风格

波伦亚注释法学派从11世纪中后期到13世纪中期,前后历时150余载,群英荟萃,成就斐然,众多法学家为后世继绝学,兴一代法学之风.总体上说,注释《国法大全》和其他法源的文本就构成了(波伦亚)法律教学与法学著述的对象,也是注释法学家们的基本工作方式.法学家们的这种工序完全是经院主义的技术,也可以笼统地称之为“辩证的注释方法”.故此,我们也可以把中世纪法学称为“经院主义法学”.     

从私力救济到公力救济--权利救济的现代性话语

私力救济和公力救济是权利救济的两种基本历史形态 ,两者之间的对立和统一只有把它们放置到更为宽广的历史视野中才能体察。当判断权、要求权和执行权被归于国家 ,而且判断权还被赋予给同样作为第三者的专家系统时 ,就出现了权利救济的现代性问题。现代性的权利救济没有使权利救济的历史结构发生转型 ,而是进一步强化了公力救济的运行机制。