雕琢民法草案中的债权让与--建立统一对抗要件

债权让与涉及让与合同外的债务人和第三人利益,因此其在让与双方间生效后存在一个对外效力问题.目前各国多采取了以通知为对外生效的对抗要件模式,但各国具体规定不统一,也没有明确多重让与时相互间的效力,而通知本身的内涵也十分狭隘和笼统.我国尚未明确建立债权让与的要件模式,当前的几个民法典草案对这一问题进行了讨论和设计,有一定的突破但仍局限在通知对抗要件中.文章提出了统一对抗要件模式,对通知的内涵有了新的演绎,而且跳出惟通知独尊的认识,增加债务人同意为补充要件,对债权进行了重新分类,并尝试着草拟出了统一对抗要件的立法条文.     

资产证券化中的将来债权让与

将来债权证券化的制度基础是债权让与制度。但以保护债务人为目的的传统债权让与制度已经无法适应将来债权证券化的需求——将来债权转让应具有对世效力以促进将来债权自由流转。借鉴比较法经验,构建我国证券化下将来债权让与制度:将来债权发生时债权让与效力溯及至让与合同成立时;公示机制采以登记对抗主义;债权受让人对其他竞合求偿人采以登记为准的优先权原则;相对排除"禁止转让约款"的效力。     

应收账款质押若干问题探析

应收账款质押合同应当采用书面形式.债权证书的交付不能作为应收账款质权的公示方式,应收账款质权的公示方式只能是登记.应收账款质押的生效是否需要通知次债务人,各国立法对此有不同的规定.通知次债务人不是应收账款质权的生效要件,只是决定能否产生对抗次债务人的效力.     

论债权让与的标的物

债权让与的标的物是债权 ,包括将来产生的债权。在中国大陆民法上 ,债权具有让与性是债权让与合同的有效条件。以法律规定不得转让的债权为标的物 ,其让与合同无效。以在性质上无让与性的债权作为让与合同的标的物 ,合同的效力如何 ,应做类型化的考虑 ;此类债权若经债务人同意 ,可以转化为有让与性。当事人禁止让与的约定 ,其效力如何 ,存在有效说、无效说和不得对抗善意第三人说的分歧 ,中国大陆民法宜采取后者。     

禁止债权让与特约的效力

债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认,但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权,其首先为当事人双方所创造,其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系,成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时,债权的自由流转是否应受限制这一问题,各国立法或学说,甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同,主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益,相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡,更为可取。     

禁止债权让与特约的效力论——对继受日本学说的反思

《合同法》第79条规定了当事人约定不得让与的债权不得转让。对于此种特约的效力,一直以来有着物权效果说与债权效果说两种理解。我国判例的观点采物权效果说,并认为违反特约的债权让与绝对无效,不可补正。但是,从《合同法》第79条的立法背景与实际功能来看,禁止特约并不能达到保护债务人的目的。而新近的日本债法改革,从立法论上回归到了债权效果说。在《合同法》第79条的解释上,应当借鉴债权效果说。     

我国不动产登记的效力考察

<物权法>颁布之后,我国最终确立了"登记生效为主、登记对抗为辅"的二元主义交错的不动产登记效力模式.我国有关不动产登记的效力在立法上虽有创新,但仍存在对宅基地使用权的登记效力规定不明、对农村房屋登记的效力未采登记对抗主义的物权变动模式等问题.可通过除登记外,将不动产物权移转债权合同已经公证、已经提交给不动产登记机关、不动产的交付、房地产权属证书的移转等方式在将来的不动产登记法中或以司法解释的形式进行补充.     

定位债权让与之性质——以区分原则为其基础

关于债权让与行为之性质,我国大陆学界有"合同说"、"准物权行为说"、"事实行为说"三说,然此三说或不利于当事人间利益之平衡,或与我国现行法律体系相冲突,皆不能作为未来民法典债权让与制度构建之理论依据.未来民法典债权让与制度之设计,当以区分原则为其基础,将债权让与行为定性为处分行为,唯其方能恰当界定让与通知的效力,方能合理解决二重让与问题.     

论债权让与通知的主体

让与通知主体的规定与各国物权变动立法模式没有必然联系。正是因为让与通知前受让人并未成为受让债权的债权人,更应赋予受让人通知主体的资格。以可能有欺诈现象的发生为由而否认受让人的通知资格不能成立。我国《合同法》第八十条第一款的规定过于狭隘,有必要予以修正。从保护债务人履行安全的角度考虑,受让人为让与通知时,必须提出取得债权的证据。     

合同转让制度中权利义务责任的平衡观

合同转让包括合同权利的转让与合同义务的转让。合同债权转让不应以通知债务人为生效条件,以出让人与受让人达成转让合意为条件才符合合同法的基本原理,通知债务人是出让人转让债权的附随义务。在债权双重让与时,由于债权请求权属性与物权的不同,无法通过公示制度保护第三人利益,唯有强化受让人的注意义务才有助于实现当事人之间权益的平衡。合同义务的转让主要包括免责的债务承担与并存的债务承担,并存的债务承担在实务中的界定是较难把握的,免责的债务承担第三人承受移转债务负有给付义务。     

债权相对性与物权绝对性探讨

物权与债权的根本区别不在于债权的相对性和物权的绝对性，而在于二者权利内容的实现方式不同。我们不能把物权实现过程中他人不得干涉物权的实现与债权内容的实现方式即债权人请求债务人履行债务放在一起进行比较，并得出物权具有对世性而债权具有相对性的结论。对于特定的物权，由于其缺乏权利外观，其对抗效力几乎弱化为债权的对抗效力；对于特定的债权，由于法律赋予其权利外观，其对抗效力几乎强化为物权的对抗效力。     

有追索权保理人的权利行使——论《民法典》第766条的理解与适用

审判实践中有追索权保理合同法律性质的界定存在分歧,主要有债权让与说、间接给付说、债权让与担保说.《中华人民共和国民法典》第766条将有追索权保理的法律性质认定为债权让与担保,法律性质的界定影响到保理人的权利行使.依据债权让与担保的理论,有追索权保理人对债权人行使追索权和向债务人主张应收账款债权并无顺序限制,可以一并起诉应收账款债权人和债务人,也可以单独提起诉讼.保理人的受偿范围为保理融资本金、利息、必要费用.为避免保理人重复受偿,可以由债务人偿还保理人应收账款本金和利息;应收账款债权人对债务人的上述债务承担回购义务,将应收账款反转让给债权人.当事人可以对追索权的行使进行特别约定,由应收账款债权人对债务人履行应收账款债务承担一般保证或者连带责任保证.     

债权转让中对债务人通知有关法律适用问题探讨

债权转让应当通知债务人。但债权转让通知的效力属何种法律性质效力,应由谁通知以及应通知到相对人的什么范围,应在什么时间通知,通知应采取何种方式等等,我国《合同法》均未作明确规定。司法实践中,因债权转让中对债务人通知问题发生的纠纷屡见不鲜,而纠纷发生后因法律适用问题也争执不下。     

如何理解代位权

依债法的一般原理,债权具有相对性,其债权人和债务人均为特定的人.债权的实现,一般须有债务人履行债务的积极行为,一切与债务人不具有特定关系的人通常被排除于债的关系之外,不对债权人负担义务.但债的效力并非及于债的关系之内,在特殊情况下,为保障债权人的权利,法律亦当确定债权可以产生对第三人的效力.债的这种对外效力集中表现在债的保全上.     

基于婚内财产分割协议的物权变动

在婚内财产协议分割的场合，物权变动的生效要件直接决定了在未完成物权公示的情况下，基于协议受让财产的夫妻一方可得到何种程度的保护，以及可以对抗何种类型的第三人。这背后是婚姻保护与民事主体间的交往安全两方价值之间的权衡，两者此消彼长，难以完全兼容。在民法典的既有价值立场之下，基于婚姻保护理念对夫妻一方未公示财产权的保护，应以法定财产制下的一方潜在份额为限。对此，若采公示对抗主义或非基于法律行为的物权变动规则，将使得作为债务人的夫妻一方“不离婚”也能“真逃债”，过分侵蚀交往安全。相较之下，以公示生效主义配合法定财产制的财产权属推定效力，能够更好地平衡婚姻保护与交往安全；采公示生效主义对婚姻保护看似略有不周，但可通过规则的解释和完善有效解决。     

以登记为生效要件抵押合同的若干思考

抵押登记的效力在我国采取的是登记生效主义和登记对抗主义二元结构，对不动产和特殊动产的抵押采取的是登记主义。这一规定不利于保护抵押合同交易安全，也不利于保护抵押权人的权利，在本文中笔者认为应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定，对不动产和特殊动产抵押的登记生效主义改为登记对抗主义，即将担保物权的原因行为和物权变动予以区分，把设定的抵押权和抵押合同的效力与抵押权设定的效力予以区分。     

股权转让效力问题研究

股权转让合同是股权转让的原因,股权转让合同生效后,在转让人和受让人之间产生物权法和债权法上的双重效果.股权因双方当事人的合意而发生变动,但股权转让协议不能发生对抗公司的效力,只有股东名册记载的变更,才能发生对抗公司的效力.股东名册记载的变更,能够对抗公司,但不能对抗善意第三人,只有完成股权转让工商变更登记后,才能发生对抗第三人的效力.     

论自然债务

论自然债务赵平一、债的效力债的效力即债在债的关系中具有的功能。以债权的角度讲，债的效力包括请求力、执行力、保持力①三方面：１．请求力：即债权人有权要求债务人履行债务的效力。这是债所具备的基本效力。债的本质就是给付，债权人有权请求债务人为特定作为或不作...     

论代位执行

代位执行是在执行债务人对案外第三人的债权并未经法律文书确认的条件下 ,法院就要求该第三人直接向执行债权人履行其对执行债务人所负的债务 ,并可对该第三人的财产进行的强制执行。对第三人强制执行的执行根据在理论上就成了问题。本文认为 ,代位执行的执行根据不是执行法院发出的履行债务通知 ,也不是执行裁定 ,而是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书 ,这一结论原于判决效力的扩张性。本文还对代位执行的条件及其在实践中易出现的问题和对策进行了研讨。     

船舶物权变动登记效力的理论解析——兼论我国《物权法》关于物权变动登记效力立法模式的选择

物权变动登记的效力存在对抗要件主义和生效要件主义之别。在分析两种立法例的基础上,本文指出了我国物权变动应采取与船舶物权变动相同的立法模式,即应采取对抗要件主义立法,并对我国《物权法》提出了修改意见。