基层法官司法知识的开示

基于时中国基层司法的调查和研究,本文试图概括地总结中国基层司法中经常运用的一些在现有的法律知识体制中末于以足够重视的知识和技术,并予以初步的理论分析。本文认为,由于中国基层法院法官所处的特定制度空间（初审法院）和时空位置（中国基层社会）,他／她们所需要的知识和技巧不仅与理想型法官不同,而且与上诉审法官也不同。在这种余件下,中国基层法院法官实际上经常并非自党地创造和运用一些知识和技术。这种知识和技术有助于实用主义地解决一些实际问题,并且从现代的其他学科知识看来也具有一定的学理上的正当性,但是在有些情况下,也有可能被滥用。这种从司法实践来的知识,尽管来自基层,缺乏实践者的自我反思,但仍然具有实践意义和理论意义,需要当代中国关注现实的法学象的重视和研究。     

司法知识供给机制研究

在中国的司法改革过程中，有一个非常值得关注和研究，但又鲜有人予以足够重视的问题，那就是法官司法知识的供给机制。由于基层法官的司法知识供给直接影响到最普遍最大众社会群体的司法需求和利益，以及国家法制建设的进程，因此本文主要通过对司法知识及司法知识供给机制相关理论的分析，对司法知识供给机制的竞争性本质和其维护弱势群体的价值目标进行分析，着重阐述基层法官司法知识供给的有效机制。     

司法知识及其形态变迁的社会逻辑——从“难办案件”的处理切入

与传统中国社会难办案件的处理更多依赖于法官个人的伦理实践不同,当下中国司法场域里的难办案件处理术,则更多表现为一种知识的公共实践。这种知识的公共实践不仅会强化国家对于基层社会的治理与控制,而且也有利于公民社会与公共生活的整体建构。因此,当下中国的司法改革,就不仅要留意社会转型对司法知识及其形态变迁所起的作用,更要注意司法知识对于社会的型塑,以便能够在司法发展的过程中形成司法知识与社会结构和文化情境系统全面而良性互动的机制,最终推动中国司法与社会全面而优质地发展。     

法官判决的知识基础

通过两个有关法官判决的司法文本的对比阅读,力求揭示“常识”这一知识形态自身内部结构因素的流变以及逻辑基础和知识谱系的转化,进而动态地展现其与司法知识之间的微观内在勾连;并在此基础上,努力在社会转型、权力分工以及司法知识形态的流变三者之间建立起一定意义的内在关联,进而揭示出当下中国司法知识专业化建设所可能面临的问题,从而指出解决问题的可能的司法模式或司法改革道路。     

从“问题中国”到“理解中国”——当下中国司法理论研究立场的转换

当＂司法＂日渐成为一个公共话题,有关司法问题的讨论就不再只是一个单纯的技术或者专业问题,而成为一个日常性的生活话题;有关司法问题的理论研究也不再只是一种纯粹的学术活动,而更是一种公共知识的生产与再生产活动。这意味着当下中国有关司法问题理论研究的立场必须要从＂问题中国＂转向＂理解中国＂,既要从中国社会转型以及中、西方互动交往的宏大场景出发,也要在当下社会现实生活的微观场域里来理解当下中国司法的问题。同样,有关司法的理论既要从中国人的生活哲学与生存性智慧中获致论证资源,也要在中、西方的共识中夯实司法知识的基础。唯有此,当下中国的司法理论研究才能够生产和再生产出具有公共性的司法知识产品,才能够更好地服务于日常生活的同时建构起自身的理论体系。     

司法经验中的生活体验——从典型女性法官形象切入

从典型女性法官的司法经验来看,她们之所以在日常的司法工作中有着突出的表现,以及她们的司法经验更易于获得社会的普遍认同,就在于她们都努力将个人的生活体验融入司法经验之中,不仅善于以"做人"的方式来"做事",而且也习惯于以"过日子"的态度和原则来"工作"。这些典型女性法官的司法经验和形象对于当下中国司法而言,可能意味着不仅要建构一种整体性司法知识观与司法模式,而且也要求中国法官能够运用一种更加实用也更生活化的司法方法。换言之,这些典型女性法官的司法经验对于当下中国的司法及其发展而言,可能意味着要以一种符合现代中国人的生活化眼光和生存性智慧来再造司法的知识理论与实践模式,在促成法律生活与日常生活更加紧密的互动融通的基础上,使司法及其方法更加规范化和生活化,唯此,才可能确保司法在更好地满足社会生活与司法需求的同时推动司法制度的良性发展。     

国家社会关系视角下的中国基层司法——对苏力先生著作《送法下乡》的思考

苏力先生的《送法下乡》一书引起了中国法学界关于中国法制建设以及法学研究走向的大讨论。他在书中讨论了基层司法和陪审委员会制度,提出中国的法制化进程需要大规模的基层司法建设这一观点,他力图以经验事实为基础,来回答为什么司法、为什么送法下乡,为什么以解决纠纷为核心等问题,但他不自觉将中国的现代法治进程理解为"从了解规则到解决纠纷"的实用主义技巧,认为中国司法建设需要同情式的理解地方知识。其论证过程中逻辑上的疏漏和理论视角局限使其做出的推论并不完全符合实际。     

法官素质与法学院的教育

当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高 ,但是由于种种原因 ,以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷 ,而必须通过司法实践知识的积累和法学院教学的改革来完成     

法律与文学:在中国基层司法中展开

本书以中国基层司法实践为圆点,探索"法律与文学"研究的新路径。将经典文学作品中的法律故事和中国基层司法实践中发生的真实法律事件相互对照,分析之中各类角色"讲什么"和"怎样讲"的修辞叙事策略,也分析作家和基层司法法律人建构叙述对象时的修辞叙事策略并讨论其异同,讨论作家意图对基层司法法律人的可能启发。本书还将以此为基础,研究针对基层司法而言的"法律与文学"对司法公正的意义,研究这种"法律与文学"对社会的政治伦理意义。     

司法判案中的隐性知识及其意义

作为现代认识论的重要课题的隐性知识论对司法判案的认识过程有着现实指导意义,法官在司法判案的事实审理过程中也存在着隐性知识的运用.我国法学领域长期信奉的"客观真实"论语境及法官缺乏对知识发现的信心,内外两方面的原因促成并加剧了个人司法实践知识的"内隐性".认识和显现法官在案件判断过程中的隐性知识有助于我国司法改革的进行及法学学科的发达.     

关于建立我国司法考试及训练制度的构想

大多数有良好法治秩序的国家都是通过国家司法考试培养和选拔所需职业法律家的。我国《法官法》、《检察官法》修正案虽然已将国家司法考试写入立法 ,但司法考试的具体内容还缺乏法律的明确规定。国家司法考试应包括法官、检察官、律师三种职业资格 ;报考者应有坚定的信念、大学教育背景和良好品行 ;考试程式及内容设计应能全面检测报考者的文化素养、法律专业知识和从业能力。     

寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学

在面对疑难案件时,法官的司法哲学是案件的最终裁决者。信奉司法能动主义的法官倾向于通过创造性司法来回应社会需求,而司法消极主义则将自己定位为立法者的代理人,反对通过司法途径来解决重大社会问题。在当下的中国法治建设中,基于社会转型的现实,法官在审理疑难案件时应当秉持一种温和的能动主义的司法理念,通过创造性司法来回应社会变迁,实现社会正义。     

权利冲突的司法化解

法定权利之间的冲突并非一个伪命题,其在司法实践中颇为常见。受到立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等多重因素的影响,某些情形下权利的边界未被立法者清晰界定,并由此引发法定权利之间的冲突。权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突。权利冲突的存在导致了法律适用的难题,法官需要借助个案中的法益衡量来确定权利边界并进而化解权利冲突。法官在进行法益衡量时,可以参考权利位阶来作出判断,然而权利位阶秩序缺乏整体确定性,仅有有限的参考价值,因此法益衡量还需诉诸比例原则。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三项子原则。比例原则能够指引法官对权利作客观和理性的衡量,最大限度地缩小法官的裁量余地。鉴于个案中的法益衡量具有决策性质,法官必须在司法能动主义与司法克制主义之间维持恰当的平衡,在解决权利冲突时不能逾越司法的限度。     

改革开放30年来的司法行政基层工作

司法行政基层工作是司法行政延伸到基层的所有职能和工作的统称，是整个司法行政工作的基础，担负着为广大基层群众提供法律服务、法制宣传和法律保障的重要职能。     

‘Sustaining the Character of a Judge’: Conflict within the Legal Thought of British India

Judicial roles provided the raj with major dilemmas. One persistent dispute related to civil servants sitting as judges. Critics argued that civil servants had a superficial legal education and lacked appropriate practical experience of work in the courts. Defenders of their judicial role contended that the best training for judges lay in administrative work on the plains of the sub-continent. Governors-general, viceroys, and others in executive positions claimed that such work provided officials with an understanding of Indian society and that this social knowledge made them effective judges. Professional judges drawn from the ranks of barristers and sitting in the major cities of Calcutta, Bombay and Madras frequently contested this view and the result was sustained disagreement. At the heart of the debate lay competing visions of justice.     

同案同判下司法技术与情理的平衡

同案同判旨在通过指导案例和类案检索制度促进法律统一适用,从而树立司法公信力。同案同判表示着司法技术化趋势,而司法技术化是中国近代以来愈加推崇的形式理性及其所引领的市场经济、科技发展的必然结果。同案同判一方面保证了法律的确定性与司法的形式正义,另一方面却因法律适用过程中的技术化操作牺牲了部分个案的实质正义。既然同案同判的最终目的是向社会树立司法公正价值,那么就必须兼顾社会公正观。当代社会的主流公正观是在法治前提下追求情理法兼容。这是法律儒家化的结果,符合中华文明的和谐平衡观,是传统司法的首要原则。司法技术化与传统情理法的冲突,深层次是中西文化、传统与现代的冲突。近代以来,中国对技术过度迷信,导致司法公正与民众公正观的间隙扩大。这需以情理法兼容的传统予以调和,使司法不仅仅是科学的法律知识与程序之学,更是兼顾伦理观的司法技艺。司法技术只能作为解决当前司法适用不统一的过渡与辅助手段,长远来看,需通过拓展法官的综合知识与培育伦理素质以正确适用、阐释法律。     

在权力与权利夹缝中生存——我国行政审判法官职业理念分析

从事行政审判的法官,穿行于行政权、司法权与公民权之间,形成了自己独特的职业理念。这种理念是在我国法院制度现代化进程中形成的,它是以法官职业为基础,充分利用本土法律文化资源的结果。     

法官视角中的能动司法

能动司法是司法创造力的体现。在美国,这种司法能动的突出表现形式是司法审查权,通过多年的案例发展,美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国,至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家,由于有判例法传统,法官的司法能动性相对较大,在案件审理中,区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国,司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证,其主线是政策考量与法律考量,也可称之为社会效果考量与法律效果考量。