不能犯研究——以司法裁判对不能犯的认定为中心的展开

近年来在我国大陆地区对不能犯问题的研究颇多,而“抽象危险说”的时代似乎逐渐过去,当代改采“客观主义”的“具体危险说”、“客观危险说”、“修正的客观危险说”等学说的主张渐起,其中,又以“刑法谦抑性”及“结果无价值论”作为主要理论依据而展开的“客观危险说”成为有力说的代表.此说在被移植母国日本刑法界中,基于“客观危险说”的框架中又再发展出以“修正的客观危险说”、“修正的客观危险说的盖然性理论”为代表的学说,这些学说与“客观危险说”之间是亦相互补充、相互辩证的关系.上述不同理论会导致在司法裁判中对不能犯认定结果的不同,从台湾地区不同时期的裁判清楚体现.目前台湾地区基于2005年的“刑法典”修正,“立法”上采“客观主义”作为危险及不能的检验标准,但“客观主义”阵营下采何说作为确切的检验标准又有待厘清.反倒是“修法”过后的近年司法裁判中,多以“具体危险说”搭配“重大无知”作为不能犯检验标准,是以“立法”与司法实践之间存在差异.故本文旨在检阅司法裁判对不能犯的认定作为索引,以期待拉开不能犯学说争议并认定上差之毫厘失之千里的帷幕.     

不能犯判断标准之我见

近年国内一些学者开始对传统刑法学将不能犯作为未遂的类型之一的观点进行质疑,使不能犯成为理论界关注的问题。而笔者亦认为有严格区分未遂犯和不能犯的必要,故试图采用比较分析法,结合国内外关于不能犯的理论进行比较研究,建议我国采用具体危险说为标准区分不能犯和能犯未遂的界限,以实现刑法的社会保护机能和社会保障机能。     

未遂不能犯基本问题研究

本丈的主要内容是未遂不能犯的概念、性质、特征和处罚依据及范围，围绕未遂不能犯的核心问题“可罚性的依据”展开研究，对我国未遂不能犯的理论进行探讨。     

抽象危险犯：识别、分类与判断

有关抽象危险犯的讨论以正确区分抽象危险犯与实害犯、具体危险犯为前提。对于危险犯的分类,应当以我国刑法分则的规定为依据,不宜照搬国外的概念;不必在具体危险犯与抽象危险犯之外增加第三种危险犯的概念,但需要注重抽象危险犯的内部差异性,进而就抽象危险犯进行再分类;根据我国刑法分则的规定,可以将抽象危险犯区分为接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型;对后三类抽象危险犯应适当限制其成立范围。就具体危险犯而言,司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险;就抽象危险犯而言,司法人员需要在少数案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险,从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。     

从危险概念看不能犯的判断

不能犯是指因欠缺行为的危险而不具有可罚性的未遂行为,因此如何认识和把握危险概念是不能犯判断的核心问题。德国《刑法》第23条第3款的规定是导致其理论上以印象说作为未遂犯处罚根据的通行观点,亦是实务中对不能犯未遂的可罚性持肯定态度的主要原因,但客观未遂论取代印象理论已成为德国未遂犯理论发展的主要趋势。危险的本质是结果发生的客观盖然性,危险的判断涉及的是结果发生的盖然性而非确定性,客观危险理论为危险的事后判断立场提供了方法论上的支持。具体危险说在危险判断上契合了二元不法论的理论诉求,但在危险判断的具体规则上存在重大缺陷。对具体危险的判断应当从更为客观的角度加以限定。具体危险即抽象危险的现实化,对具体危险的判断,主要就是从一般人的角度对抽象危险现实化的条件是否可能存在而展开的评价性判断。具体危险的判断应当限定为着手以后的阶段,而不包括预备阶段。     

抽象危险犯的概念诠释与风险防控

风险刑法所关注的风险(危险)已经不局限于风险社会理论中的典型的现代性风险,抽象危险犯原本不是风险刑法的产物。抽象危险犯除了有法益保护前置化和积极的一般预防理论的支撑外,避免证明上的困难也是重要的、独立的理由。抽象危险犯的抽象危险可以是强制性推定的,但大多数是可以反驳的。抽象危险犯不同于行为犯、具体危险犯和行政犯,有独立存在的必要。对抽象危险犯的立法应当限制。对推定抽象危险的犯罪,司法认定需要进行两个层次的判断。对抽象危险推定的反驳并不意味着举证责任的转移。     

不能犯论的日本路径及其借鉴意义

不同于德国刑法第23条第3款,日本刑法并未将不能犯作为未遂犯的子项加以对待,而是从根本上排除了不能犯的可罚性,并认为在不能犯的情形下并不存在实行行为的着手。于是,在不能犯论这一领域,日本刑法理论所面临的问题主要在于:在同样不存在实害结果的情况下,以何种基准和方法区分未遂犯与不能犯。与日本相同的是,我国刑法也否定了不能犯的可罚性以及不能犯这一情形下的实行行为的着手。据此,在刑法条文没有规定必须着眼于行为人的主观认知来区分未遂犯与不能犯时,有必要从客观的层面对不能犯论加以探讨,这正是不能犯论的日本路径于我国的借鉴意义之所在。     

论危险犯的未遂

危险犯是否存在未遂形态,在理论界存在争议,有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷,肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准,应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时,需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。     

质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说

刑法分则中有六个条文存在"足以"的规定,对此规定,通说中存在具体危险犯和危险犯两种理解;其实,"足以"并非具体危险犯或者危险犯的标志,而是对行为性质或者程度的要求,行为具有或者说达到"足以"程度的,才成立犯罪,否则不成立犯罪,而与是否形成了具体性危险或者危险的判断无关;生产了假药、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的食品、非法采集了血液、制作了血液制品,只要这些对象具有"足以"的性质,就构成生产假药罪、生产不符合标准的医用器材罪、生产不符合安全标准的食品罪、非法采集血液罪、非法制作血液制品罪的既遂。     

不能犯与未遂犯——一个比较法的分析

在德国,不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程;在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说,理论上的有力说则是客观危险说.在我国台湾地区“修法”之前,对不能犯的处罚,在立法规定上与德国较为接近.但是,在“修法”以后,可能需要有一个客观化的转向.通过上述比较研究,可以看出:对不能犯的研究,不能脱离刑法条文.德日两国对不能犯的不同规定,塑造了德日两国不能犯理论的不同品格.我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动,表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变.在这种情况下,不能犯的理论也应作出适度调整,从而使刑法理论与立法、司法实践保持一致.     

刑法因果关系的判断标准及其在不作为犯中的运用

如何判断因果关系是刑法因果关系理论所应解决的核心问题。大陆法系和英美法系国家关于认定因果关系的理论对于我国具有重要的借鉴意义。从刑法规范的立场来看,条件说较好地解决了因果关系的判断标准问题,采用条件说不会不当地扩大处罚范围。在此基础上,就如何判断不作为犯的因果关系提出了具体的判断标准和方法。     

危险犯本质辨析

危险犯的创设是刑法防卫线前置的一种典型现象。危险犯的"危险"应是结果的危险。危险犯在类型属性上隶属于结果犯,在犯罪形态上应为实质的未遂犯、法定的既遂犯。之所以设置这种特殊犯罪类型,是国家刑罚权对尚未发生实际法益侵害情形的事先介入,通过前置性制裁对法益未造成实害但具有紧迫危险的不法行为,以实现对法益的积极、主动保护。     

不纯正不作为犯的等价性探析

不纯正不作为犯的等价性,是指以不作为方式实现的犯罪,在构成要件上应与以作为方式实现犯罪在否定性评价上具有等值性。等价性的实质是犯罪构成事实的等价,在犯罪论体系中具有重要地位,其作用在于通过等价性的判断来限制不纯正不作为犯的处罚范围,维护罪刑法定主义。等价性问题应当作为处罚不纯正不作为犯的关键,其判断标准应当采用主客观相统一的原则,从构成要件上衡量不纯正不作为犯的等价性。     

结果加重犯的构成透析

结果加重犯 ,又称加重结果犯 ,是指行为人实施了基本犯罪构成要件的行为 ,由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件之外的加重结果 ,刑法从而加重其法定刑的犯罪。本文认为 ,结果加重犯是一种特殊的犯罪形态 ,结合我国刑事立法及司法实践 ,具体分析结果加重犯的犯罪构成之间的相互关系及其基本特征。一、刑法学中结果加重犯理论的概述及简评关于结果加重犯 ,中外刑法学界和刑事立法适例均有诸多论述 ,概括地讲 ,大体可分为广义说和狭义说两种。广义说认为 ,行为人故意或过失地实施基本的犯罪构成要件的行为 ,又故意或过失地造成了基本犯罪构成…     

复行为犯之基本问题初论

复行为犯是一种由两个或者两个以上非独立成罪的要素行为构成实行行为的犯罪既遂类型。复行为犯之危害行为具有规范性、有机性、危害性、复数性等基本特征。我国刑法中的复行为犯可分为牵连式复行为犯与递进式复行为犯、单纯复行为犯与混合复行为犯、可隔离的复行为犯与不可隔离的复行为犯、可逆的复行为犯与不可逆的复行为犯。所谓复行为犯的承继正犯,是指在先行为人已经实施了复行为犯的首要素行为之后,后行为人以共同的犯罪故意实施后要素行为的情况。在复行为犯的承继正犯之中,有以下问题值得注意:一是成立复行为犯的承继正犯是否要求先行为人与后行为人一起实施后要素行为;二是后行为人对先行者所实施的首要素行为及其结果是否承担刑事责任。     

结果加重犯复杂罪过形式研究

结果加重犯是指实施故意犯罪行为,发生基本犯罪构成结果以外的加重结果,刑法规定了加重刑罚的犯罪形态.结果加重犯的基本罪的罪过形式只能是故意.危险性理论是从整体和规范的角度认定结果加重犯的正当化根据,而复合形态论则是从局部和事实层面分析结果加重犯的结构,两种理论并非不可协调,反而可以相融共生.在事实层面上,结果加重犯在基本罪和加重结果上存在着“故意+故意”和“故意+过失”两种不同罪过形式,两种罪过形式同时存在.当然,从规范立场来看,这样的罪过形式最终可能被认定为故意,但这不能成为否认这种特殊罪过形式在事实层面上存在的理由.     

再论牵连犯

牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为(目的行为、方法行为或结果行为 )而分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯是一种客观存在的犯罪形态,因此,对其宜存不宜废。判断牵连关系,应坚持主客观相统一原则,并由法官结合具体案情判定。对牵连犯的处罚,应坚持从一重重处断原则。     

对绑架罪既遂通说理论观点的质疑

认为绑架罪只要绑架、控制了人质即构成犯罪既遂的通说观点,既将犯罪的主观要件和客观要件对立起来,又缺乏对绑架罪的一体化理解,在法律解释上也拘泥于条文的字面规定,在实践上带来困惑和弊端,所以并不可采。     

我国精神损害赔偿标准分析

关于精神损害赔偿尽管有最高人民法院的司法解释作指导，但理论界的争论仍然大量存在，在司法实践中仍然主要凭借法官的自由裁量断案，这与当前我国的法制发展要求显然不符。为此，必须从我国国情出发，制定相应的参照标准，同时发挥法官的自由裁量权。     

行为加重犯研究

行为加重犯是一个崭新的概念.文章通过对加重犯基本构成及加重因素的分析研究,提出所有的加重因素都可以被称为"情节".情节加重犯的概念要分广义和狭义两种.在广义的情节加重犯中应当剥离出行为加重犯,成为独立的加重犯形式,并与结果加重犯、数额加重犯、狭义的情节加重犯一起形成加重犯完整的理论体系.