普通法世界中的混合法系

糅合普通法系和民法法系的混合法系已经成为当今世界的一大现象.本文在介绍混合法系基本特征的基础上,描述了苏格兰的大陆法制度与英格兰地区的普通法制度的不同,包括大陆法系和普通法系在物权法和信托法等领域的不同规则,其中着重论述了苏格兰法律体系糅合大陆法系和普通法系的特征,并阐释了英国最高法院尝试包容两种法律制度的努力.文章同时指出,混合法系在全球化时代将成为法系融合的鲜明例证和重要推动力.     

新中华法系的诞生?--从三大法系到东亚共同体法

中华法系曾以其独特性屹立于世界法系之林,虽然它在清末就基本解体了,但它数千年积淀下来的法律传统和观念,对东亚诸国的影响仍是深刻的.近年来,在新的时代背景下,既反映西方法律传统,又符合东亚诸国利益及其历史文化传统的东亚共同体法开始形成.新世纪的东亚共同体法是一种全新的法律体系,不能将其简单地看作中华法系的复兴,它是中华法系死亡之后,在更高层面上的一种再生,在某种意义上,我们可以将其称为新中华法系.     

重构还是终结——对法系理论的梳理与反思

法系是19世纪末以来法学家对世界上为数众多的法律体系进行分类的基本范畴,构成了现代法律人认知、理解和把握世界法律总体格局的重要理论工具。但无论是一般意义上的法系理论,还是各种具体的法系分类理论,都存在着诸多理论上和方法论上的缺陷。同时,法系分类还面临着诸多难以克服的内在困难,特别是全球化所带来的世界法律总体格局的变化。法系分类的缺陷和困难表明,对当今世界各国的法律体系进行整体性的、切割式的法系分类已经失去了方法论基础和认识论价值。     

论民法法系和普通法法系的几个问题

民法法系与普通法法系是世界上影响最大的两个法系,民法法系起源于古代罗马法,普通法法系是以英国法为基础的。民法法系基本的、起主要作用的法源是成文法典和其他制定法,而在普通法法系中,起主要作用的是判例法。民法法系有公法和私法之分,而普通法法系则没有这种划分,民法法系对实体法和程序法的划分很明确,普通法法系对这种划分则不很明确,但很注重程序。此外,两者在司法组织、诉讼程序上,也多有不同。民法法系注意法典的编纂,高度重视对法典总则的规定,普通法法系则不太重视法典总则的研究。两法系的发展虽然彼此渗透、取长补短,但更多的是呈现多样性的特点。     

判例法传统与中华法系

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

中华法系与世界主要法律体系——从法系到法律样式的学术史考察

法系论自穗积陈重提出伊始,就存在着对世界法律体系划分标准不一的困难。本文通过学术史的考察认为,以往的中华法系研究基本上没有跳出法系论的框架。事实上,中华法系研究不仅是印证法系论的个例,更孕育着比较法研究开新的学术价值。武树臣教授从中国法律研究中提炼出法律样式的学说,为重建中华法系和再造比较法的奠定了新的范式基础。     

法律全球化背景下非洲法的发展趋向

法律全球化这一概念反映的是全球范围内各国法律的一种趋同现象。在法律全球化背景下,非洲法的发展也呈现出其特有的趋向,非洲法被动地融入到法律全球化进程之中,非洲区域性法律融合趋势增强,非洲法向混合法律格局演进的步伐加快,这些给非洲法既带来了挑战,也带来了机遇。     

非洲法律文化研究的理论辨析

非洲法律文化不仅是非洲文化研究的重要组成部分,同时也是法律文化理论研究中不可或缺的分析对象.然而,国内外的研究状况表明,学界对非洲法的概念、非洲法系能否独立存在、非洲法律文化的整体性和多样性以及非洲法律文化的研究对象和研究价值等问题尚存疑义.本文对非洲法律文化研究中的一些学术争议问题进行了合理的辩解,对几个基本理论问题提出了明确的看法.     

从“阶级本位·政策法”时代到“国、民本位·混合法”时代——中国法律文化六十年

回顾中华人民共和国建国以来的法制发展史,这六十年的法律实践活动大致可以分为第一个三十年(1949-1979)与第二个三十年(1979-2009)两个阶段。由于第一个阶段的法制建设较为重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能,可以称之为阶级本位.政策法时代。而第二个阶段的法治发展既注重维护社会主义国家的整体利益,又切实保障公民的个人权利;既重视成文法的制定,又注重发展独具特色的判例制度,因此可以称之为国、民本位.混合法时代。     

走出“法系”——论世界主要法律样式

<正> 所谓法律样式是指某一国家或地区法律实践活动的基本方式,即立法和司法的基本工作程序或方法。法律样式和“法系”都是比较法学的产物,两者存在诸多相同或重迭之处。但是,作为一种研究方法,法律样式似乎比“法系”更具科学性和实践性。“法系”的研究方法曾给人们以许多启迪。但是,由于其划分方法的缺欠,特别是长期以来世界各地法律实践活动的巨大变化,从而使得“法系”的研究方法显得日益陈旧。同时,由于法律样式的研究角度和方法是建立在科学划分和定量分析基础之上的,不仅与历史的,又与现实的法律实践活动息息相关,因此,法律样式的研究方法便显得很有生气。于是,让法律样式从“法系”的古老领哉中独立出来,则不仅是可能的,而且是十分必要的。     

民族法文化与中华法系——以金代为例

本文试以12-13世纪中国北方游牧文明对中原农耕文明的又一波撞击中,女真习惯法文化与中原儒家法文化双向流动、融汇而成的多元一体的金法文化为例,说明中国传统法律文化荟萃各民族法律文化之精华,兼收并蓄,广采博取,取精用宏,才铸就了自身独特的法律品格;而作为中国传统法律文化的典型代表,中华法系的形成也经历了从分散的多元结合成一体的历史过程;中华法系是以汉族为主体的各民族法律意识、法律原则和法律制度长期交流、融合的产物。     

从非洲法变迁看发展中国家法制现代化问题

目前,在中国社会改革开放的新时期,法制现代化进程有着诸多的困难和风险。本文从同是处于法制变革时期的非洲社会着眼,对其朝混合型法制结构迈进的发展趋势的考察,在我们观察和反省关于中国法制现代化进程问题的时候,有着很好的借鉴意义。     

中华法系中“礼”“律”关系之辨正——质疑中国法律史研究中的某些“定论”

"中华法系"是在近代比较法研究中出现的概念,这个法系的核心价值观与根本制度是礼。但长期以来,学界在研究中将律作为中华法系的主干,而将礼束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体,对礼在中华法系中的地位和作用认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法,使我们对中华法系产生了一系列误解。比如将"重刑轻民"、"以刑为主"归纳为中华法系的特点等等。在中华法系的制度构成中,律只是各种法律中的"一端",其地位与作用都远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性,这就是在礼的指导下,"律义"经历了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了,在中华法系中占据主导与主流地位的是礼,而不是律。     

论中华法系的社会成因和发展轨迹

一百年前,孙中山先生担任临时大总统的中华民国在南京成立,中国的历史翻开了新的一页。随后,《中华民国临时约法》颁布,中国学习西方法治的探索迈出了重要一步。一百年后的今天,我们依然在法治道路上摸索前进,在这一进程中,法律传承已成为与法律移植并重的重要面向。接续传统以更好地走向未来,则逐渐得到了更多认同。为此,本刊特约请武树臣教授和徐爱国教授撰稿剖析中华法系的成因与发展历程,解读现代中国法律思想的渊源,并汇集青年学者关于传统法律研究的最新成果组成专题,以期推动对一百年来法治探索和几千年传统法律文明的讨论。     

行政裁量控制的模式选择——硬法控制模式的失灵催生混合法控制模式

法律设定行政裁量的初衷是借助能动行政的公共选择解决私人选择的非理性问题,但对行政裁量的控制不力会诱发裁量滥用,造成公共选择的非理性,为此,人们试图运用技术、技巧和制度等元素来控制裁量.本文将行政裁量的法制控制区分为硬法控制、软法控制和软硬并重的混合法控制三种模式.本文认为,当下要解决裁量控制不力问题,一方面要将裁量设定的"以授定控"理念转变为"量控为授",根据混合法的实际控制力设定行政裁量范围;另一方面要更新"法即硬法"的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,据此建构一种软硬并重的混合法控制模式.     

现代法学诠释中的“中华法系”——以产权与合约为中心

我们对“中华法系”的理解仍具有相当浓厚的自我肯定色彩。上世纪80年代,在“中华法系”诠释上的定位,存在着两种矛盾的取向:即当代中国法学理念结构与中国本土法律文化危机意识的矛盾,这对探索“中华法系”的学术议题产生一定的影响。而自90年代以来,对“中华法系”的定义理解已经开始了转变,各学者对中国民事法性质的看法,已显示出“中华法系”在民法方面的丰富内涵,这反映了中国法制史学术语境发生的变迁。今天,我们对“中华法系”的讨论,至少受到系统类型观、文化差异观、规范法学观、市场法学观、民族世界观等几种当代的思潮或意识所左右。     

法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义

旨在揭示民事诉讼法制发展规律的体系化知识,而其生成和发展的必要条件就是学术方法 (方法论)。即,不藉学术方法,民事诉讼法知识无从形成体系化,而体系化的民事诉讼法知识又是学术方法的产物。学术方法是人们思维的产物,应当采用何种学术方法研究具有中国特色社会主义     

从“法与哲学”到“法哲学”的思考

从最初统领一切的哲学领域分离出独立的法学学科,是人类科学认识的一种进步。从法学再到法哲学,更是在哲学思辨下对法的一种认识飞跃。     

论英美法系国家判例法的查明和适用

我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识,也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。本文认为:不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源,当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时,我国法院应该适用外国的判例法;在此情况下,查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务;法院应该采取多种方法,包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则(Ratio);而且,如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。