论金融审判中的穿透式司法--基于辨别“股”与“债”案例的观察

穿透式金融监管是一种"透过现象看本质"的监管方法。它植根于金融监管中的功能监管理论和行为监管理论,并大量存在于我国金融监管规则和执法中。穿透式方法在司法审判过程中的运用,是和金融监管政策紧密相连的。在严监管时期,金融监管政策收紧,金融审判会受到政策导向的影响,较多运用穿透式方法,刺探交易背后的真实目的,突破外观主义的法律关系,从把握交易关系的实质出发进行定性,以确保金融监管规则目标的实现;在弱监管时期,金融监管政策松化,法院在法律关系的判断上具有更高的独立性和自主性,更加注重当事人的意思自治,通过登记公示的内容从外观判断法律关系的性质,较少进行实质穿透。文章认为由于穿透式方法会破坏司法裁判的可预测性和法律的稳定性、过度限制交易自由和意思自治,法院应当在金融审判中谨慎使用穿透式方法。     

金融司法监管化的边界约束

随着金融创新的复杂化,金融风险加剧衍生,以维护金融稳定为目的、穿透式审查为特点的强监管时代已至,大量嵌有政策导向的金融监管规章频频“造法”。受传统民商法解释力不足、金融法律空洞化、法院政治话语寻求及经济学“拿来主义”的影响,金融司法呈现攀附监管的趋势,行政规章成为影响合同效力判定的“影子标准”,这一定程度改善了司法裁判依据不足的状况,增强了风险治理的协同。但囿于边界不清、进路不明,实践中同案不同判现象突出,在金融安全公共利益至上的口号下,模板式的泛化适用侵犯私法自治根基、影响金融创新、损害司法预期的隐患日益显现。破解困局关键在于明确金融司法监管化的边界约束,聚焦金融商法的规范意旨,以法益衡平和比例审查为基础,从公序良俗、商事习惯和合同嵌入的三重角度重塑金融监管规章介入司法裁判的合理通道。     

资产收益权交易的法律构造——基于最高人民法院与高级人民法院41份裁判文书的分析

资产收益权是近年来出现且活跃于商业实践中的概念,但学界与商业界对其性质、权利内容等存在诸多误解。通过分析41起相关裁判可知,资产收益权看似是一种新型权利,但实际上属于债权。与一般债权的不同之处在于,资产收益权与底层资产挂钩,债权的履行期限始于底层资产转让之时,而债权数额一般是底层资产的转让价款。资产收益权这一概念被创设出来,旨在规避“底层资产禁止转让”的法律规范。资产收益权转让名为债权让与,实则是债权设立行为,受让人对于底层资产或其收益不具有排他效力。为克服该缺陷,实践中通行做法是在底层资产上设立抵押权。资产收益权转让、回购是实践中最常见的交易模式,依据穿透性裁判思维,其性质上属于借款合同。转让回购合同系脱法行为,其效力问题应视所规避的法律规范的效力层级予以判断。转让回购合同应适用借款合同的规范,但其属于金融借贷,不适用民间借贷的利率管制。     

数字金融的功能监管及其精准化实施

数字金融迅速崛起在推动金融行业创新、发展和变革的同时，人机协同、技术迭代与架构异化给金融监管带来了颠覆性挑战。现行机构监管模式难以有效因应数字金融业态复杂化嵌套属性及交易架构异化问题，需要实现向功能监管的转型，并辅之以穿透式监管、嵌入式监管和行为监管。数字金融创新与安全的动态衡平需要功能监管的精准化实施，应当在坚持类型化思维基础上厘定数字金融监管的法律尺度，同时以法律数智化重构数字金融监管法律体系，为功能监管的精准化实施奠定法律基础。而依托监管科技的“技”“法”协同机制，是数字金融功能监管精准化实施的有力保障。     

美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示

对美国金融监管困局的反思表明,多年来"做大"金融市场份额即等同于提升市场竞争力的迷思,使美国陷入了监管失效的困境。同时,美国现行联邦和州多重监管的体制,导致监管成本高企、效率低下、监管重叠与监管真空并存、"监管竞次"和"监管套利"等重重积弊。此外,过于陈旧落后而不适应虚拟经济形态的的金融法规、以及金融监管部门屡被特殊利益集团俘获,更直接导致了监管灾难。鉴此,我国必须走出金融法"唯美(美国)主义"之陷阱,信守金融监管保护投资者之基础价值,彻底反思并重构不适应虚拟经济形态的金融法规,并运用"分期治理"之政治智慧推动金融监管框架之完善,将金融监管规则真正还原为市场和技术规则,而不是人际和政治之术。     

公募基金专项资管计划委托人减持指令对管理人的约束力

<正>【裁判要旨】基于资产管理人信义义务，在要求其履行主动管理职责和遵循公平交易原则的同时，应赋予管理人合理的操作上的能动性。资产委托人给管理人的操作指令构成操作建议，应结合资管产品的结构、类别、底层资产的性质、投资者对象、人数等多种因素，判断资管计划管理人是否违约或者背信，不构成绝对的刚性约束。     

美国金融改革方案对金融衍生品市场的监管反思

美国金融监管体系一向具有"危机指向"的历史特征,同样地,在金融危机仍未结束之时,美国已经开始酝酿包含金融衍生品市场法律制度在内的变革.这些变革立足于金融衍生品的扩张与监管不足对市场系统性风险的影响,主张标准化的场外衍生品进入交易所交易或通过集中的交易对手进行清算,设立统一的监管体系规制具有类似经济性质的金融衍生品和证券.同时,对于对冲基金等市场参与者,也提出增强约束的建议.     

信息监管:我国信贷资产证券化监管之最优选择

信贷资产证券化作为一种金融创新,将间接融资直接化,打通了银行信用与市场信用,但其系统性风险的放大功能对流行的功能性金融监管模式也提出了严重挑战,美国次贷危机即彰显了现有监管模式对于信贷资产证券化的监管缺陷和失败。反思次贷危机的根源,本质上可以归咎于金融信息披露的严重失范。比较美国新的金融监管体系改革,立足中国实践,重构金融监管体系必须以信息监管为中心,以此构建一个统合的金融信息平台,形成有效的信息共享机制,并进一步完善金融机构和监管者对金融创新产品的全程信息披露制度,强化对金融消费者的保护。     

互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思

近年来,互联网金融呈现出野蛮式生长与持续性"爆雷"并存的特点。在互联网金融乱象治理中,刑事优先的治理政策副作用较为明显,导致罪刑法定让位于维稳需求、非法吸收公众存款罪演化为新的口袋罪、加剧行政执法惰性、宠惯金融消费投机心理、催生创新创业"寒蝉效应"等。刑事优先治理政策既不符合经济犯罪治理原理,也不利于互联网金融的长远发展。对互联网金融创新过程中越轨行为的治理,应当回归经济犯罪的基本原理,合理平衡市场与干预的关系,将"穿透式"监管理论与实质刑法观相结合,从资金的来源、去向、用途等角度进行实质判断,重新审视非法吸收公众存款罪的正当性,回归行政犯的要件从属性与违法独立性之双阶层关系。     

金融信托交易模式演进的法律逻辑

金融信托的交易模式包括债权融资、股权融资、资产收益权融资、信托受益权融资等,其演进的背景与路径成为整个中国式信托生态演化的一个缩影。金融信托创设了不同类型的交易模式,其法律结构与交易实质以及金融创新的法律边界,引发诸多争议,亦体现了金融与法律的不同视角。梳理金融信托交易结构的演进,回应真实、复杂、多样态的金融现实,从立法规制、司法介入与市场博弈的视角,探究金融交易的秩序生成,具有重要意义。     

新金融监管体制下央地监管权关系再审思

地方金融监管是国家金融监管体系重要组成部分,央地分权下地方金融监管,与财政事权功能不契合,将金融发展权与监管权置于同一权力结构中,加剧金融资源区域配置扭曲,引发监管竞次、监管套利及监管俘获,不断出现地方金融风险。2017年以后以金稳委成立为标志的新金融监管体制强化了金融监管的中央事权属性和地方属地责任,为加强地方金融风险治理提供新思路。以属地责任为归属,制定全国统一地方金融监管法,加强跨区域的协作机制建设,以金融治理理念推进功能性适应性监管,以监管机构独立性建设实现发展权与监管权实质分离,引进公平竞争审查机制。实现央地金融监管的互恰与协同。     

金融危机背景下中国金融监管模式的选择与完善

由美国次贷危机引发的全球性金融危机是对各国金融监管模式的一次全面检验.通过分析美国监管模式的弊端以及政府应对危机的所作所为,我们发现,在防控金融风险和维护金融安全上,加强金融监管与金融创新应当如影相随,并且政府的威权和作为在现代金融监管中不可一日缺位.同时我们还认为,完善高效的金融监管机制必须是立法、行政执法、司法的全面配合.尽管当前中国的金融监管模式是基本适合我国国情的,但是仍然应根据现实情况及未来发展进行改革完善.     

论金融衍生交易的法律性质

金融衍生交易的法律性质是判断其合法性的关键。总体上 ,金融衍生交易具有射幸性质 ,但是 ,在众多的衍生交易品种中 ,避险型的衍生交易具有保险的性质 ,为法律所保护 ;投机型的衍生交易则具有赌博的性质 ,不具有法律效力。因此 ,对不同品种衍生交易的法律性质予以具体分析 ,是判断其诉讼后果的前提要素     

金融化背景下我国碳排放权交易监管体制的完善

合理有效的碳排放权交易监管体制是碳市场健康有序发展的基本保障，监管体制的构建与完善是我国碳市场制度建设中的重要任务之一。碳交易机制的历史使命和我国目前应对气候变化基本法的缺位现状共同决定了碳排放权交易的监管范围不能仅仅局限于市场交易环节，应该采取碳排放和排放权交易合并监管的综合监管模式。碳排放和排放权交易管理过程涉及事项广泛，采取主管和分管相结合的监管模式是必然选择。碳交易市场监管是碳排放权交易监管的核心环节，在厘清碳排放权交易监管与碳金融监管关系的基础上，应该积极探索建立生态环境主管部门统一领导下的碳现货和碳金融衍生品跨市场监管协调机制。     

融资性贸易合同的定性及效力规制研究

融资性贸易合同名为买卖、实为融资，该类复杂合同的效力一直面临较大争议，各级法院倾向于遵循严厉的金融政策逻辑以认定合同无效，事由包括虚假意思表示、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等，但也有部分法院认可其效力。反思否认合同效力的主流裁判思路，商事思维缺位下的过度管制、墨守企业间借贷无效之成规、穿透式审判思维的不当扩张、合同无效认定标准过于宽泛等是为主要缘由。要确立审慎否定融资性贸易合同效力的裁判立场，在举证责任分配上，需要准确认定该类合同性质，区分合同效力、性质与履行的不同问题；在价值选择上，应以肯定该类合同效力为原则，从此类交易究竟损害抑或是促进实体经济发展进行价值判断，过度的穿透式审判思维应当缓行。     

全球化进程中的金融法律监管完善——以金融危机为鉴

全球化为各国提供了前所未有的机遇,但也蕴藏着巨大的风险.全球化下的金融市场具备了市场国际化、交易手段信息化、机构大型化等特征,这给金融监管带来了更大的挑战.果不其然,如今金融危机的蔓延让现行金融监管体制的弊端更显著的暴露出来.本文指出通过分析美日英三国金融监管体制的发展,我们可以看出,金融监管已经朝着统一化,混业监管、内外监管结合、合规性与风险监管配合的新模式发展.而我国在面临危机时,更应当以此为契机,完善法律体系,改进监管方式,保障中小投资者利益.     

论金融创新与金融法律监管理念

金融创新在推动金融市场发展的同时,不可避免的带来风险。金融监管活动向金融法律监管过渡符合金融监管工作的内部规律,也是"依法治国"方略下的正确选择。而以法律监管作为金融创新规制的主要手段是这一趋势的体现。在金融创新的法律监管理念上,我们应当秉持以金融安全优先,充分创新与有效监管结合的理念。     

委托人指令与资产管理人责任边界:以信义义务为分析视角

合理认定资产管理人承担责任的边界,是当前资管纠纷案件的裁判难点。实践中,对资产管理人未完全依据委托人的指令行事,资管产品收益未达委托人预期时,资产管理人是否承担违约责任的讨论值得关注。与纯粹的委托代理合同关系不同,资产管理人享有特定的投资决策权,其与委托人之间的法律关系本质为信义关系,因此,责任的承担需以违反信义义务为前提。以委托人诉红土基金案为例,管理人遵循公平交易原则进行减持符合忠实义务的要求,对商业逻辑和市场可操作性的考虑则是履行注意义务的体现,其尽到了管理职责,履行了信义义务,故无需承担法律责任。信义义务救济的效果也可以通过合同责任的认定来实现。管理人对减持指令性质的认识和对公平交易原则的理解,是判断其是否违约的重要因素。     

我国金融监管模式探析

文章从金融监管的概念和意义出发,对机构监管和功能监管进行了比较,并结合当下我国金融监管的现状与问题阐释了我国金融监管模式改良的必要性,提出我国的金融监管应当审慎、适度,应当实现由机构监管向功能监管的稳步过渡。     

论违规披露、不披露重要信息罪的可能性失灵——以收益权凭证交易为例证

信息披露制度是金融监管法律制度的核心内容,需要刑法保护。为确保刑法调整信息披露制度的有效性,"违规披露、不披露重要信息罪"在原《刑法》条文的基础上,对主体、客观行为和行为结果都进行了修订完善。新的金融产品的出现使"违规披露、不披露重要信息罪"出现了漏洞,面临可能性失灵的现实问题,收益权凭证交易这一新型合成型资产证券化产品就是例证。创新资产证券化产品,监管部门要依据其交易特征,出台相应监管规则,注重完善信息披露制度,防止"违规披露、不披露重要信息罪"的可能性失灵。