公正公平待遇原则新发展和实践

目前,发展跨国投资者引用公正公平待遇原则,是一个热点问题,解决该问题对我国吸引外资有重大意义：一方面可以防止跨国投资者对该条款的滥用,另一方面我国投资者若跨国投资发生争端,则可以援引该条款进行投资保护。本文就我国在新形势下如何在合理保护本国利益的同时吸引外资、发展我国经济,在制度层面上提出了合理化建议。     

公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”?

在国际投资仲裁实践中,公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用,并显现了极度扩张解释之势;同时,一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论,实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的"帝王条款"。但倘若如此,不仅将严重损害东道国管理外资的主权,而且,法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定,并无"帝王条款"意义上的补缺、修正及解释之功能;同时,该标准应是"国家造法",而非"法官造法"的产物,其与"帝王条款"的实质也不相符。我国应转而支持以国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容。     

国际投资法中的公平与公正待遇标准

投资者到另一个国家投资,最担心的便是投资保护问题,而公平与公正待遇又在投资保护中居重要地位.在晚近的国际投资争端仲裁实践中,公平与公正待遇的使用几乎到了无案不涉的地步,这无疑会损害东道国对外资的管理权.在中国积极引进和利用外资、实现改革开放目标的今天,在对外投资协定中,我们应尽量利用公平与公正待遇标准,保护我国投资.     

外资公平与公正待遇标准的要素评析

公平与公正待遇标准是外资待遇制度的一项重要内容,但在理论和实践中就该标准所包含的要素一直存有不同的主张。本文对其中受到较多关注的善意原则、透明度要求、稳定的法律和商业环境、投资者合理期待的尊重和正当程序原则进行了阐述并予以评析。文章认为,确定该标准所包含的要素是一个比较现实、更为客观的选择。但无论怎样,都应在投资者利益的保护和东道国公共利益的维护之间保持平衡,这才符合"公平与公正"的应有之义,即不仅仅是对投资者的公平,而且应包含对东道国的公平。     

试析外资公平公正待遇标准

与国民待遇和最惠国待遇这些相对标准不同，公平公正待遇是东道国给予外资的绝对待遇标准。然而该标准的含义在理论和实践中存在广泛的争议。由于多数公平公正待遇条款并未提及国际法，不应以偏概全地将公平公正待遇视为习惯国际法中的标准，而应将其视作独立的条约条款，根据《维也纳条约法公约》进行解释。     

公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策

国际投资协定中的公平公正待遇目前已成为最具争议性的条款之一.近年来,投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加,而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持,从而置东道国于被动不利的境地.对此,缔约国可以通过在条约中对公平公正待遇加以定义,或对其适用范围加以限制,或对其适用的例外情况加以规定等方式,给公平公正待遇的解释和适用提供指南,限制仲裁庭在解释和适用公平公正待遇条款时的自由裁量权;或者将公平公正待遇排除在可仲裁事项之外.     

论“公平与公正待遇标准”中的投资者合理期待原则

结合ICSID仲裁案例,分析违反"公平与公正待遇标准"中的投资者合理期待原则的三要素:投资者合理期待的产生基础,投资者期待的合理性,投资者利益受损。明确仲裁庭适用该原则的要素、限制,进一步规范该原则在国际投资仲裁中的运用。     

外资的公平与公正待遇问题研究--由NAFTA的实践产生的几点思考

外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题,而公平与公正待遇又是投资保护中的核心制度之一。国际条约关于公平与公正待遇有不同的规定,NAFTA的相关案例和解释主张公平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法,但却面临着习惯国际法是静态还是动态,如何处理公平与公正待遇与征收及政府规制措施的关系的两难困境。要走出困境,应采取两条措施:一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇;二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项。     

论ICSID仲裁庭对公平公正待遇标准的发展——兼评AES Summit、AES-Tisza诉Hungary案

近年来,国际投资争端中的公平公正待遇标准在ICSID仲裁庭的实践中有了一定的发展。文章首先按时间顺序分阶段梳理该仲裁庭对公平公正待遇标准的界定,随后结合最新的裁决实践,评价公平公正待遇标准要素的发展现状。在此基础上,试图寻找仲裁庭对公平公正待遇标准要素的发展特征。在把握公平公正待遇标准内涵发展趋势的前提下,我们应积极思考并研究我国及投资者的相应对策。     

民事间接强制执行的实践困局及破解

为解决纷繁复杂的执行问题,我国间接强制执行措施经历了由少到多、由简到繁的发展趋势,但间接强制执行在实践中依然存在适用混乱以及功能异化的问题.解决当前问题的关键在于厘清执行程序中各项措施的内在逻辑关联.对妨害执行的强制措施、执行保障措施与间接强制执行措施三者的功能、定位进行比较分析,区分各项措施之间的适用条件,明确我国间...     

小额诉讼程序的分流困境及其破解

小额诉讼程序是一种重要的分流民事案件的快审程序,其程序原理在于它能充分保障当事人接近司法和接近正义的权利,及时有效回应民众的纠纷解决需求,显著降低当事人在诉讼中的成本消耗。但由于小额诉讼程序缺乏独立地位,程序规则也不尽合理,导致自2012年《民事诉讼法》引入该程序以来,实践中的适用效果始终差强人意。为了有效发挥小额诉讼程序简便、快捷、低成本、一次性解决纠纷的制度优势,结合当前我国民事诉讼程序繁简分流改革,未来在民事诉讼法修改时可考虑从构建独立的小额诉讼程序,组建专门的小额速裁机构,灵活调整小额案件标的限额,借力现代科技突出小额诉讼程序的简便性以及强化小额诉讼程序的福利色彩,同时引入小额案件诉前强制调解并扩充小额诉讼的救济途径等方面,进一步优化、细化小额诉讼程序的制度设计和程序规则。     

环境损害司法救济的困境与出路

环境或生态损害是我国社会现阶段面临的严峻问题之一,如何应对、如何有效地对环境进行修复,对保障群众福祉、维护社会稳定具有重大意义.以司法手段处理环境或生态损害问题是为弥补传统行政手段的不足而发展出的有益策略.但是,在现阶段的实体法律规则环境下,司法手段仅能在环境或生态损害的救济方面发挥相对有限的作用.无论是侵权法、还是环境民事公益诉讼制度都难以有效达成前述目的.在这种情况下,欧盟生态损害责任策略对有关问题的解决具有积极的借鉴价值.     

行政裁量基准的理论悖论及其消解

行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应,也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要,体现出规则之治意识的觉醒,理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧,应当承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则,裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象,有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究,能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。     

仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的困境及其解决

英国法传统上将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系。根据《德国仲裁法》,仲裁员合同是通过仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺形成的。在排除公权力干预的前提下,对争议进行公正、有效的仲裁,也包括确保仲裁员的独立性和公正性不受仲裁员与双方仲裁当事人法律关系影响,是仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人以及对方当事人的共同利益诉求。仲裁员追求的经济利益,超出对方仲裁当事人所预期承担的部分的利益诉求,即便存在仲裁员与指定仲裁员的仲裁当事人之间的合意,也应当服从于对争议进行公正、有效仲裁的诉求。仅从合同法出发解释仲裁员与仲裁当事人法律关系将无法满足仲裁员和双方仲裁当事人在仲裁方面共同的关于仲裁公正、有效地进行以及取得恰当的经济利益的利益诉求。仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系是一个复合的法律关系,包含了以提供仲裁服务为标的的合同法律关系和以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系,前者的依据是以仲裁员为一方,以双方当事人为另一方的双方当事人合意,后者的依据是法律的相关规定。     

国家治理中的法治困境及其出路

我国语境下的国家治理与西方治理理论不同,它是政府治理而非公共治理,结果导向而非过程导向,注重行政行为而非制度理念,从而使国家治理与法治之间存在着专断性与公平性、功利性与原则性、随意性与程序性的张力,进一步导致我国法治建设面临着规则意识缺乏、法律工具主义以及党与法治关系模糊的困境。推进国家治理法治化需要以时间换空间,从重塑法律权威的四个任务入手,在限制公共权力与确保权力效力、保障自由权利与确保社会秩序之间取得平衡。对于党和法治的关系这一核心问题,要在区分党的领导与党政领导干部的权力基础上确立法律权威的至上性。     

“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示

本文从美国政府征收权的渊源以及联邦宪法第五修正案征收条款的原始意义出发,探讨了“公共用途”的宪法概念在美国判例史上的嬗变及其最近的发展趋势。文章指出,由于“公共用途”或“公共利益”是极难界定的概念,法院难以发展出可操作的判断标准。在美国,对征收的公共利益之保障主要在于立法控制而非司法限制。根据民主原则,法院高度尊重立法判断,凡是议会决定符合公共用途的征收一律被认为合宪。在这个意义上,议会是一个“公益机器”,通过民主代议自动产生代表公共利益的法律和决定。文章最后建议,中国应该将注意力从“公共利益”的理论界定转移到制度建设,让全国和地方人大及其常委会在征收和补偿方案的决定中发挥更大的作用。     

利用影响力受贿罪的理论困境及破解

在我国法律语境下,受贿罪的实质是＂权钱交易＂,即国家工作人员利用其自身的权力和请托人进行财物交换的行为,此处的权力应仅限于国家的公权力,不应扩大到影响力,而且利用公权力的行为人应与公权力的拥有者相统一。利用影响力受贿罪不符合受贿罪的本质特征,与传统的受贿罪理论存在冲突,应借鉴《联合国反腐败公约》之规定,将利用影响力受贿罪定位为利用影响力交易罪。