论澳门博彩业管制中的政府“暂时介入”简

澳门《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条规定了三种特殊情境下政府得暂时介入博彩企业之经营,该条款十余载间却始终遭受政府弃用.公共政策的肇因固然可解释缘何第44条难以完成从“纸面中的法”向“行动中的法”的嬗变,但分析表明,条款自身的粗陋与模糊亦是澳门政府“弃法不用”的直接原因.基于性质归属,暂时介入是行政即时强制之一种,其蕴藏弱规制与强规制手段的双重品性.依此,文章以法治政府建设的二维要素——“合法性”与“最佳性”为分析工具,对暂时介入的启动时机、启动条件、介入主体、介入程序等进行了缜密设计,希冀能为暂时介入条款的完善提供修改路径与方向.     

论澳门博彩业管制中的政府“暂时介入”

澳门《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条规定了三种特殊情境下政府得暂时介入博彩企业之经营,该条款十余载间却始终遭受政府弃用。公共政策的肇因固然可解释缘何第44条难以完成从"纸面中的法"向"行动中的法"的嬗变,但分析表明,条款自身的粗陋与模糊亦是澳门政府"弃法不用"的直接原因。基于性质归属,暂时介入是行政即时强制之一种,其蕴藏弱规制与强规制手段的双重品性。依此,文章以法治政府建设的二维要素——"合法性"与"最佳性"为分析工具,对暂时介入的启动时机、启动条件、介入主体、介入程序等进行了缜密设计,希冀能为暂时介入条款的完善提供修改路径与方向。     

市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分

随着“美国———赌博”案裁决的终结,市场准入与国内规制的关系问题备受关注。WTO法对成员方市场准入与国内规制措施存在不同约束,但对相关条款如何辨别和适用于两类不同措施缺乏明确的规定。在GATT项下,由于关于第3条注释的存在,GATT第3条与第11条相互排斥,且第3条优先适用。在GATS项下,市场准入与国内规制既有区分,也存在适用中的重合,为此需要对第16条中的市场准入的限制措施从严界定,以避免该规定侵占WTO原本为成员方所保留的国内规制自由的领地。     

大型平台的个人信息“守门人”义务

《个人信息保护法》第58条规定了大型平台的个人信息保护特别义务,即“守门人”义务,该条款也可以称为“守门人”条款。“守门人”条款在《个人信息保护法》的体系中具有显著的特殊性,《个人信息保护法》以规制个人信息处理者的个人信息处理行为为中心;但第58条规制对象是大型平台,大型平台在第58条语境下并非个人信息处理者,而是一种管理者的角色。第58条仅规制大型平台对平台内经营者的管理行为,而不规制其自身的个人信息处理行为。这种特殊性对第58条的解释产生了很大的影响,尤其体现在大型平台违反第58条的法律责任上。《个人信息保护法》的法律责任部分是针对个人信息处理行为进行设计的,大型平台违反第58条时,其法律责任的确定不能简单套用相关条文。     

格式条款内容规制的规范体系

在规制合同内容的规范群内部存在着体系化的分工。格式条款内容规制规范不能适用于核心给付条款。其根本原因在于,市场机制通常虽不能作用于附随条款但却能作用于核心给付条款。这并不意味着核心给付条款就不受法律秩序的规制。对于不当合同的介入,通常需要合意度低下和均衡度不足两个要件的合力。合同法第40条的意义,在于将所有利用格式条款之情形的合意推定为程度较低的合意。如此一来,在对格式条款作内容规制时,便不再需要举证合意度的低下。     

利用财政性资金形成科研成果的知识产权问题研究——兼评新修订的《科学技术进步法》第20条和第21条

如果说新实施的《科技进步法》是科技领域的“宪法”，那么该法第20条和21条就是中国版“拜杜法案”的“宪法条款”。本文结合《科技进步法》的有关规定，对利用财政性资金形成科研成果的知识产权归属、政府的实施权和介入权、项目承担者的义务和实施相关知识产权所产生的利益分配等问题进行了探讨，并提出了相应建议。     

“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩 张

新《刑事诉讼法》第188 条第1 款“强制证人出庭”条款及其但书（“但是被告人的配偶、父母、子女除外”）条款,涉及两项基本权利——《宪法》第125 条规定的“被告人有权获得辩护”和第49 条规定的“婚姻、家庭受国家的保护”的冲突,实践中该条款的适用也存在争议。该条款体现了刑诉法对宪法的具体化,但在两项基本权利的保障上都存在不足,有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释以及在个案中的法益衡量,在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下,可以对该但书条款进行“目的性限缩”,从而得强制近亲属证人出庭质证。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”的认识下,为了法秩序的整体融贯,相向而行。     

《民法典》视域下的一般人格权

中国民法中“一般人格权”的规范基础在于《民法典》第990条第2款。该款既系《宪法》第33条第3款“尊重和保障人权”规定的转介条款,也是以“人身自由、人格尊严”为基础的一般条款和“非典型人格法益”的兜底保护条款。“人身自由”和“人格尊严”之间并无位阶差异,二者构成整体性教义,旨在保障社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互承认和尊重。第990条第2款中的“非典型人格法益”与同条第1款中“等权利”在发挥补充功能时存在位序差异,其类型化可进一步从自决地位、人格平等性和人格完整性三个方面予以展开。     

中国宪法上国家所有的规范含义

中国现行宪法中的“国家所有”一词,不仅是经济学上的一种所有制,也是法学上的一种所有权.在法律地位、权能构造和权利外观上,国家所有权在宪法上和民法上并不存在差异.但在功能上,基于宪法第9条第1款关于“国家所有,即全民所有”的规定,国家所有权确实有特殊性,它不能为国家或政府的“私利”存在,而必须“为公民自由和自主发展提供物质和组织保障”.宪法第9条第1款和第10条第1、2款,赋予国家获得特定自然资源所有权的资格.具体的自然资源是否属于国家所有,依赖于法律对宪法上述条款的具体化和立法形成,在法律没有完成这项工作之前,特定自然资源属于没有进入物权法/财产法秩序的社会共有物,不属于国家所有的财产.对于这种共有物,国家可以基于主权以及由主权衍生的行政管理权来设定开发和使用规则,但不能作为所有权人获得相关财产性收益.     

旅游“零负团费”问题法律规制再检审——兼论《旅游法》适用中的新问题

“零负团费”是一种扰乱旅游市场、侵害旅游者利益的经营方式.我国通过一般法律、旅游专门法以及地方法规和规定等三个层面对它进行规制,其中《旅游法》是最重要的规制手段.然而,该法实施以来,治理效果并不显著.由于现行法存在漏洞、新旧法衔接断层等原因,“零负团费”以更加隐蔽的形式运行,强制旅游者购物等现象还大量存在.针对实践中出现的新问题,《旅游法》中规制“零负团费”的思路应当从以下三个方面进行完善:允许旅行社指定旅游购物场所但限制购物次数、细化包价旅游合同必要条款、旅行社先行赔付责任制度与旅游服务质量保证金衔接.     

《公司法》关联交易规制理念纠偏与规则重构

《公司法》以第21条为中心的关联交易规范面临制度困境，实践中无法有效规制因关联交易而引发的控股股东与小股东以及公司与管理层之间利益冲突等公司治理问题，亟待公司法修订时对其规制理念与规制工具予以体系性完善。在规制理念上，一方面小股东以及债权人利益保护应纳入我国公司法关联交易规范的直接保护范畴；另一方面引入关联交易“一体化”规制理念，克服现行法“碎片化”规制路径的弊端。在规则重构上，将《公司法》第21条从侵权责任条款改造为直接界定关联方、交易、公允性判断规则及其举证责任规则等构成要件的一般性条款，同时引入关联交易的法定豁免情形，以期实现权益保障与经济效率的平衡。此外，结合我国《公司法》框架下不同类型公司治理的特殊性，关联交易的批准规则和披露规则作为规制工具亦应进行本土化再造。     

《侵权责任法》"互联网专条"对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响

《侵权责任法》第36条作为“互联网专条”,其第1款是无过错责任条款,第2款和第3款是过错责任条款.如果第3款中的“知道”包括“应知”,应将其含义解释为“因过失而不知”.对网络服务提供者间接侵犯著作权,著作权法上的“避风港”规则可以作为免除损害赔偿责任的抗辩理由,承担停止侵权等其他形式的民事法律责任按《侵权责任法》第36条规定处理.为此,有必要将著作权法上的“避风港”规则提升为著作权法的规定并加以完善.     

论刑事远程审判的制度规制

制度短缺的局面下，刑事远程审判的有序性面临较大挑战。为化解实践风险和理论隐忧，须及时强化刑事远程审判的制度规制。在程序启动上，既有规范性文件确立了一种“全体合意+法院审查”的方案，该方案较为注重刑事司法程序的稳定性，强化了程序启动控制，但可能存在“门槛过高”“规则单一”等问题，故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理。在狭义远程程序的适用范围设定上，既有规范性文件大体采取“具体列举+概括授权”的方式，其突出问题是“包容”与“规制”的关系失衡；建议适当放宽列举范围，修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款。在程序构建上，依据数字正义理论，应引入恰当的程序规范和技术方案，以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济。     

从软法角度分析“常回家看看”条款入法之争

新《老年人权益保障法》中的第十七条第一款被形象地称为“常回家看看”条款,该款从拟定草案以来一直是媒体和网民争论的焦点.然而,学界对此问题深入、系统的分析少见,现有的研究角度也仅局限于：应否入法、入法利弊及法律与道德的关系等常规角度,从软法角度分析该问题是一个创新.本文将从“软法”的性质入手,通过文献研究法分析围绕条款的三大争点,得出条款入法的肯定性结论.     

行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案

在风险社会和信息社会的复杂需求下,行政机关需要多元化处罚种类,但这一直受制于我国《行政处罚法》第8条的保守立场。应当明确,试图以该法第8条限制处罚种类既不现实,也没有必要,只会创造更多的“法外行为”并限制地方政府的执法创新。立法机关应秉承更为开放的观念,通过修法实现行政处罚种类的多元化。首先,应考虑在该条添加行政处罚的概念条款,以“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”三项要素澄清行政处罚的本质,明确行政处罚的概念族群,剔除长期以来的争议行为;其次,在概念条款的指引下,着手修订现行列举性条款,设计更为开放的分类条款和兜底条款,授权规章在处罚种类上的创设权,提供可供法律解释的文本依据,扩大我国《行政处罚法》的规范容量,丰富处罚种类;最后,基于控权需要,应运用层级保留技术对我国《行政处罚法》第12条第2款、第13条第2款做配套修订,将分类条款和兜底条款限定在可控范围之内,从而防止处罚种类的多元化异变为失序化。     

《刑法修正案(十一)》中竞合条款的理解与适用

随着刑事立法的日趋活跃,采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”,可考虑将竞合条款(尤其是想象竞合从一重处断条款)进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言,作为想象竞合表征的从一重处断条款,其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断;新修正的我国《刑法》第229条第2款,标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认,其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限;新增的数罪并罚条款(第280条之二第3款),则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵,应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。     

《商标法》第44条第1款评注

经过历次修正,《商标法》第44条第1款从原来的绝对理由和相对理由混合规定转变为现在的单纯绝对理由条款。本文首先分析了该条款的法律适用的各个方面。其次,对其中“不正当手段”规定,结合实践提出,应坚持其绝对理由条款的性质,无需过多地关注商标是否实际使用,而应注重其不正当的意图和行为,应区分转让人与受让人的不同情况以确定是否适用“不正当手段”规定。最后,对2019年修正《商标法》第4条与“不正当手段”规定在法律适用中的冲突进行了研究,建议将对大量抢注和囤积注册行为适用第4条的规定,将“不正当手段”规定作为绝对理由的兜底条款,将诚实信用原则作为相对理由的兜底条款,使商标授权确权法律规则体系更加完善。     

论美国政府信息公开诉讼中知情权与隐私权的冲突与平衡

美国国会在制定《信息自由法》时,为了保护公民个人的隐私权,建立了两个《信息自由法》免除公开条款:即第6免除公开条款和第7(c)免除公开条款.但美国联邦法院在《信息自由法》司法审查实践中形成了自己的平衡信息公开的公共利益与个人隐私权利益的隐私权保护框架,衍生出了最低限度的隐私权利益标准、《信息自由法》“核心目的”标准、“充分理由”与“合法推定”标准等三个原则.这三个原则是违反了立法者的意图和《信息自由法》的基本精神的.研究美国政府信息公开诉讼中知情权与隐私权平衡的立法和司法实践,对我国政府信息公开诉讼有启示意义.     

浅析如何利用公证手段规制格式合同

我国《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟定．并在订立合同时未与对方协商的条款。”对此。我国消费者保护法称之为格式合同。应当肯定．尽管在立法体系上没有采用单行法的形式．只是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分“合同的订立”一章中．但格式合同制度是在根据我国国情、广泛参考发达国家立法经验的基础上加以归纳制定出来的，从无到有本身就是一大进步。     

《民法典》对“利益”保护的法理建构——逻辑基础、实现路径与实现方式

我国《民法典》将“利益”与“权利”并列为保护客体，但对于“利益”保护的逻辑基础、实现路径和实现方式，尚存在较多不明确之处。“法不禁止皆自由”具有对各种利益进行正当性证成的解释创设功能，是对利益提供保护的逻辑基础。《民法典》第126条中的“其他民事权利和利益”实际上属于法益的不同类别，对利益予以救济的实质是实现法益的区分保护。不区分保护模式存在着难以克服的逻辑困境与实践弊端，应当予以扬弃，利益在《民法典》中的确认与实现必须以区分保护模式为唯一的实现路径。从法益区分保护的视角来看，规范应由规则、原则和一般条款三种规范类型组成，一般条款有其存在的必要性，三种规范对于利益的保护都发挥着不可替代的作用。