行政刑法性质的科学定位(上)——从行政法与刑法的双重视野考察

对于行政刑法性质的认识 ,法学界历来存在着“行政法说”与“刑事法说”之争。本文在辩正作为行政刑法界域的行政犯罪具有违反行政法与刑事法之双重违法性的基础之上 ,提出行政刑法具有行政法与刑事法之双重法律性质 ;并认为行政刑法在学科上应作为一门独立的交叉学科 ,用以专门研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。     

论我国行政刑法的性质

行政犯罪是违反国家行政管理法律法规,危害正常的行政管理活动,情节严重构成犯罪,依照刑法应当承担刑事责任的行为.行政刑法,是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称.关于行政刑法的性质目前有行政法说、刑事法说及双重属性说等不同观点.行政法说在行政刑法的概念界定上与我国法学体系不合,双重属性说从处罚对象、法律责任、渊源及指导原理等角度分析不能成立,从行政刑法的渊源、规制对象、适用程序、法律责任与调整方法来看,行政刑法应具有刑法属性.     

论行政刑法规范的特殊属性

对于行政刑法规范的性质,历来存在两种学说:一是行政法规范说,二是刑事法规范说.本文主要研究了行政刑法规范的特殊构成与属性,认为行政刑法规范是行政法规范与刑法规范的有机交叉、衔接与协调,且是一种特殊的互动的双属性法律规范.     

论行政刑法的性质和概念

行政刑法在我国是一个崭新的研究领域。行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,行政刑法是国家为了实现行政管理的目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪并追究其行政刑法责任的特殊法律规范的总称。     

行政刑法属性的论争及其定位

针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论,尤其是行政法说与刑事法说,系统分析了争论的主要原因及牵涉的相关因素,并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的性格,又有行政法的某些特征,属于行政法与刑法的交叉领域。它是规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。     

行政刑法性质的科学定位(下)——从行政法与刑法的双重视野考察

(上接第二期 )三、行政刑法的法律定性与学科定位行政刑法的定位 ,既涉及到行政刑法究竟是属于行政法还是属于刑法 ,抑或二者兼具这一基本的法律定性问题 ,也包括其在学科上能否作为法学体系中的一门独立分科这一学科定位问题。当然 ,法律定性是学科定位的必要前提 ,学科定位又是法律定性的必然结论和最终归宿 ,两者之间有着紧密的联系 ,可以说是一个问题的两个方面。(一 )行政刑法的法律定性如前所述 ,要科学地解决行政刑法在法律上究竟是属于行政法还是属于刑法 ,抑或二者兼具这一基本的法律定性问题 ,就必须首先对作为行政刑法界定的行政…     

德国附属刑法的立法述评与启示

德国之所以采用附属刑法的立法模式,与其国家结构、立法传统有关。关于附属刑法与核心刑法的界分,法益性质理论、规制对象理论及秩序属性理论均难以自洽。行政法规范与刑法规范“禀赋”不同,二者结合生成的附属刑法规范如何保障明确性原则,是德国刑法学的重点研究问题,例如,如何明晰大量诞生的不作为犯,在结果归属上如何使行政法与刑法同等严格,如何明确罪过形式、保障责任主义等。附属刑法规范的语义结构分为“自下而上”模型与“自上而下”模型。其中的层层援引现象对明确性原则形成挑战。违法性认识错误常常出现在行政犯领域。“核心刑法适用责任理论、附属刑法适用故意理论”的观点引起激烈争论。如何认识行政违法性与附属刑法的违法性,如何看待法律过失与行为过失,也是研究重点。从刑罚的目的看,附属刑法不利于消极的一般预防和积极的一般预防。我国若放弃统一刑法典的立法模式而采用附属刑法,则需要对以上系列问题进行充分的预估与研究。     

刑法解释学的独立品格

刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科,并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论;后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学,即刑法解释学不等同于狭义刑法学;广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性;刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格,其价值在于：推进刑法学的学科应用功能;纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向;彰显刑法解释学价值判断的实践属性。     

我国行政刑法立法的回顾与思考

我国刑法立法的进步和完善最鲜明地体现于行政刑法领域。我国行政刑法整体上呈现出立法体例上的统一性、法律条款的移植性、法益保护的管理性、构成要件的短缩性以及部分条款的超前性。行政法与刑法在法律属性、规范保护目的以及归责原则上存在重大差异,条款的移植难免导致刑事责任与民事责任、行政责任区分的难题。构成要件的短缩很可能导致将没有实质法益侵害的行为认定为犯罪。在我国,行政刑法虽然兼具行政法与刑法双层结构,但本质上系刑法。未来我国行政刑法立法宜继续采纳统一立法体例,妥善处理刑法与行政经济法律的衔接,注意条款移植的限度,谨慎使用行为犯构成要件。还要注意秩序作为行政刑法法益的限度,应重视通过刑法解释避免立法的不足,确保行政刑法处罚的妥当。     

行政刑法学科的体系构建与拓展--评李晓明教授《行政刑法学导论》

行政刑法学 ,在我国是一个新兴的交叉学科 ,这个学科的研究还处于摸索阶段 ,李晓明教授撰写的《行政刑法学导论》一书 ,由法律出版社 2 0 0 3年 11月出版了 ,这部 6 0万字的法学巨著 ,是李晓明教授在刑法学领域和行政法领域潜心研究的新成果。这部巨著构建了行政刑法学科的体系 ,并拓展了行政刑法的研究领域。无疑也为推动行政刑法学科研究尽了自己的努力。本书有以下几大特点 :一、思路清新 ,大胆创造该书从行政刑法的产生开始 ,论证了行政刑法学的理论基础 ,提出了设立该学科的一般标准 ,确立了学科的研究对象为行政法与刑法的交叉、互动…     

论刑法与行政刑法的并立

“行政刑法”是个舶来品,一般是指行政法或经济法中的“附属刑法”.然而在我国有特殊性,一方面我国“附属刑法”呈现“附而不属”的状况,没有实质性的罪刑规范,即没有罪名和法定刑这些实质内容;另一方面我国在刑法之外规定有大量的人身自由罚,也即行政处罚中有行政拘留、收容教养、强制戒毒等,而且这些人身自由罚没有司法程序.加之我国刑法既定性又定量的构罪标准,导致我国行政法与刑法不能够进行有效衔接.故本文主张建立刑法“二元立法机制”,实行刑法和行政刑法的并立,从根本上解决我国长期以来行政执法与刑事司法衔接难的问题,以推动我国刑法的科学立法.     

行政犯中的行政法与刑法关系之探讨

《行政法》和《刑法》是行政犯的法律依据,二者之间存在着既依附又独立的关系。《行政法》是《刑法》界域中的行政犯构罪的前提,刑法对行政法具有依附性,但行政犯构罪与否不以行政法的刑事责任条款为前提,刑法是行政犯罪成立依据,刑法具有独立性;行政犯成立中涉及的行政违法性认定应当由司法机关独立判断。     

我国应当坚持统一刑法典立法模式

我国曾经在20世纪末就附属刑法立法进行过大量探索,但在1997年大规模修订刑法时走向了统一刑法典立法模式。近年来,在个别法律草案中,曾提出设立独立的罪刑规范,但相关犯罪的增设最终仍通过刑法修正案加以解决。虽然有不少学者呼吁在行政法及经济法中独立规定行政犯的构成要件和法定刑,但是,其方案在我国的可行性值得质疑。不同的刑法立法模式均有其优点,谈不上哪一种选择绝对优越,如何使立法更为实用和符合国情是特别需要考虑的。在我国,如果采用附属刑法立法模式,难以抑制犯罪范围大幅度扩张的冲动;行政刑法与治安管理处罚法的关系变得很微妙、复杂;附属刑法的重罚倾向明显,容易引发刑罚趋重攀比;犯罪之间的交叉、重叠关系可能徒增适用上的困难;行政法的旨趣是干预,其中所混杂的刑法规范在立法过程中难以得到充分讨论。在采用附属刑法立法模式的国家,学者们关于部分重要的附属刑法条文应回归到主刑法中的“反向呼吁”,值得我们思考。基于此,我国当下统一刑法典的立法模式定位准确,未来仍应继续坚持。     

刑法机能的发生机制--一个技术性描述

刑法功能是刑法通过其运作机制作用于外部世界的宏观结果,是动态的刑法系统所具有的一种整体属性。它既取决于刑法系统的要素及其结构,又取决于刑法运作的环境。在动态的刑法系统中,刑法机制也是重要的观念,它不但是刑法系统产生功能的方式,也是将刑法系统诸要素加以整合的方式;通过对刑法机制的考察,我们可以了解刑法功能发生的完整过程和制度机理,并通过反向研究,来获得刑法功能的“生产”与“控制”技术。从刑法功能的需要出发来设计刑法的结构和运作机制,可以增加刑法目标的可预期性,使刑法真正成为有目的的社会控制手段。     

网络著作权行政法与刑法的关联性保护检视

我国现阶段关于网络著作权的行政法与刑法关联性保护具有司法解释立法化和网络著作权刑法保护滞后于行政法保护的特征，存在对象范围不一、行为类型不全、主观要件限制以及处罚竞合等问题。为有效保护网络著作权，建议统一网络著作权行政法与刑法关联性保护的对象范围、扩展刑法规制的行为类型、删除刑法中“以营利为目的”的主观限制要件以及协调刑事罚金与行政罚款的适用。     

法定犯违法性判断“从属性说”之坚守

持传统观点者认为,法定犯的构成要件和违法性从属于前置行政法,但近年来,法定犯的违法性判断独立于前置行政法的观点日益盛行。“独立性说”既存在诸多理论上的问题,在实践中也难以推行。法定犯的刑法违法性判断从属于前置行政法的立场应当得到坚守,因为刑法违法与行政法违法的本质相同,刑事处罚与行政处罚的目的和任务相同,刑法保护的法益与前置行政法保护的利益相同。坚守法定犯违法性判断“从属性说”,并不否定刑法与民法违法性关系的相对性,因为刑法与民法的违法性关系不同于刑法与行政法的违法性关系,两者在不同的轨道上并行不悖。在坚守法定犯违法性判断“从属性说”的基础上,应根据“但书”、违法性认识错误不可避免性等对法定犯积极出罪。     

尊重与保障：刑法如何介入行政法领域——从打击“地沟油”犯罪切入

《刑法》作为后盾法，应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，否则将会在犯罪行为形式上指鹿为马，不适当地扩张法网。刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因此“生而平等”，地位没有或者说不应有高下之分。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。     

行政刑法的立论基础

在行政法和刑法之间为什么出现了一个行政刑法 ,带着这个问题本文探讨了行政刑法的立论基础。指出 ,从经济发展到犯罪率上升是行政刑法产生的社会条件 ;从法治国家理论到实证主义是行政刑法产生的理论根据 ;并最终预测 ,行政刑法将在从法治国到福利国的嬗变中逐渐成熟。     

行政犯研究

与自然犯相比,行政犯属于犯罪中的新类型。行政犯不但有其相对独立的发展史,就其本质而言,也有着与自然犯不同的自身属性和犯罪构成。规制行政犯的行政刑法虽然与刑法的其他组成有所不同,但仍有必要承认其具有附属于刑法部门的本质属性。同时,行政犯的责任形式必须重新审视,为了应对行政犯罪,有必要对刑法典和附属刑法进行补充完善。     

德日“法益说”适应中国的“四维”改良

德日的法益说以违法一元论为主流,不区分刑法法益与民法法益、行政法法益;德日国家“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益三者没有实质区别,因而是并列关系。而我国《刑法》第13条“但书”的存在表明我国的犯罪与一般违法严格区分,刑法位于法律体系的第二道防线,保障由民法、行政法调整所形成的法律秩序,刑法法益与民法法益、行政法法益之间是梯次关系。所以,移植德日的法益说需要实现从并列关系到中国“刑法法益与民法法益、行政法法益之递进关系”的转变。我国对德日法益说需要进行“四维”改良：保证刑法法益根源于宪法的精神和基本原则;将被犯罪侵害的法益纳入国家整体法律秩序以实现“刑法法益”性质的转变;给刑法法益加入量的限定,即对刑法法益在质的基础上进行量的考察;为适应处罚预备犯和抽象危险犯,还需把刑法法益的内涵在“实害+具体危险”的基础上继续拓展到“抽象危险性”。