由“翻船体”事件论漫画作品独创性标准的认定——对“漫画作品是美术作品”命题的反思

“翻船体”事件带来的“字”与“画”的分歧揭示了漫画作品独创性标准认定不明确的问题.司法实践中,漫画作品因符合《著作权法实施条例》第四条第(八)项对美术作品的规定被认定为美术作品.然而漫画作品不仅是对“美感”的独创性表达,更是以表达一定的“寓意内容”为目的,后者的独创性正是前者独创性的基础,认定漫画作品的独创性标准应当包含其对“内容”与“美感”的表达,因此, “漫画作品是美术作品”的命题并不准确.对漫画作品独创性标准的认定不明大大降低了漫画作品的侵权成本,导致侵权行为增多,以及实践中难以对侵权行为的性质进行界定.立法、司法机关应当对漫画作品的独创性标准问题进行反思,以立法、司法解释或指导案例的方式予以明确.     

刑法第399条中“枉法”的认定

针对刑法第 399条中“枉法”的认定标准问题 ,尤其是对于“钻法律空子”的司法追诉、裁判行为能否认定为“枉法”的问题 ,笔者通过比较分析德国的相关理论 ,认为主观标准、客观枉法标准和职务义务标准均不能作为认定“枉法”的标准 ;枉法行为既包括违背法律又包括违背事实 ;枉法对象既包括成文法又包括实质公正 ;犯罪动机是枉法的主观要件。文章最后分析了最新发布的刑法修正案 (四 )的相关规定。     

持械聚众斗殴的司法认定

持械聚众系聚众斗殴罪的加重情节，对持械聚众的司法认定是当前司法实务中的一个疑难问题。文章从实证的角度对“械”的认定标准、是否要显示“械”及部分人持械这三个问题进行论证。     

论作品的独创性标准

作品受著作权保护的关键在于是否具有独创性,独创性在我国是一个既缺乏准确内涵又缺乏明确外延的概念,给立法和司法带来一定的困难。本文通过对英美法系和大陆法系的独创性界定标准进行比较研究,结合我国司法和理论上的观点,从分析不同标准的利弊出发,寻求适合我国国情的独创性判定原则。     

论作品独创性的判断标准

独创性,也称为原创性,是著作权(版权)法特有的概念。国内外的著作权(版权)法理、立法和司法实践普遍认为,独创性是一件作品受到法律保护并享有著作权的实质要件。然而,独创性作为一个判断标准,其内涵具有相对的确定性,也有着一定的模糊和可变性。并且,从国内外立法和司法实践来看,各国在对独创性的理解上也存在很大的差别,即使在同一个国家的不同历史时期,独创性的内涵也不完全相同。可以说,作为一个抽象的概念和标准,独创性的内涵是在不断发展的。另一方面,独创性与著作权(版权)法理中的三个重要概念——思想、事实和表达,也存在相应的区别…     

公司司法解散中重大损失认定的司法实证

我国《公司法》第182条赋予了股东解散公司请求权,但是法院在实践中对司法强制解散之诉的各要素认定仍存在差异,本文拟从对法院判决进行实证分析的角度探究司法强制解散对重大损失的认定标准。本文主要分为三个部分,首先对样本的收集进行介绍,然后分别对司法实践中法院认定重大损失所考虑的因素、以及重大损失的认定是股东整体利益还是个人利益进行分析,最终得出结论。     

国家秘密司法审查研究

在泄密罪刑事诉讼和信息公开行政诉讼中,如何认定国家秘密始终聚讼纷纭。这其中既有现行保密法制设计不良、行政机关定密不当的问题,也有司法实践能动不够的问题。相对于学术界的批评意见,司法实践中的国家秘密认定问题更为迫切,而且都是在现行法律框架内提出的,也最有望在法律框架内解决。本文以司法审查为中心,对国家秘密构成要件及其认定标准和程序进行探讨。鉴于我国相关司法实践经验还比较欠缺,本文主要采用比较法方法,重点对国外国家秘密司法审查理论和实践进行考察,在此基础上再对我国国家秘密司法审查现状及问题进行分析,并提出改进意见。     

论作品的独创性

作品作为著作权法律关系的客体,其概念及法律属性理论上争议颇多,本文拟就与著作权侵权有关的作品独创性问题,作一定的论述。独创性(Originality),有时又称原创性,它作为著作权保护的先决条件和认定侵权的根据在多数国家著作权法及国际版权公约均有规定。但对于独创性的含义,理论界则有多种观点:(1)主观说。只要形式按排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。(2)客观说。只要作者自己独立创作,没有剽窃或抄袭他人著作,不论创作高度如何,即为独创性。(3)主客观统一说。除独立构思创作外,作品还必须达到一定的客观“造型高度”。如把众所熟知的材料(三角形、普通的旋律、周知的摄影技巧等)简单地纳入“作品”中,虽为独立创作,“作品”也不具有独创性。倘若出现两部完全相同或相似的“作品”,则后一“作品”要么是前一作品的复制件,要么其创作水平不够高。也就是说,后一“作品”不受著作权法的保护。     

高空抛物罪司法认定实证分析

通过对司法实践中高空抛物罪的相关判决书的实证分析,发现本罪的司法认定中主要存在“犯罪客体认识不一”“故意对象界定不清”以及“情节严重认定较为混乱”三方面的问题。高空抛物罪的犯罪客体应定位为“社会公共秩序的扰乱”,以此作为与其他罪名相区分的标准;本罪犯罪故意的对象既不是抛物行为本身,亦非可能导致的具体后果,而是对行为可能扰乱公共秩序的认识;对于本罪的情节严重,应根据司法实践的有效经验提炼裁判规则,综合“抛掷高度”“物品种类”“抛掷次数”“抛掷环境”“抛掷时间”“危害后果”等各项因素予以认定。     

论作品独创性认定的一般原则

作为版权法保护对象的作品须具有独创性。在各国的司法实践中,独创性的认定更是关乎版权案件性质和审判结果的关键。只有对作品的独创性进行认定后,才能确定案件双方当事人的涉案作品能否受到版权法保护,进而确定双方当事人的权利主张和义务分配及侵权赔偿等问题。因此,确立作品独创性认定的一般原则至关重要。笔者认为,作品独创性认定的一般原则可分为区分思想与表达原则、鼓励创作原则、投入回报原则、个案分析认定原则、利益平衡原则等。     

对未成年人犯罪寓罚于教的理论探讨

当前我国正处于社会转型期,存在多种诱发未成年人违法犯罪的不良因素,而未成年人正处于身体和智力的发展时期,他们什么都想知道,什么都想学,什么都想亲自去做,但由于他们的社会知识和生活经验所限,他们的认识能力具有很大的片面性和表面性,容易养成不良品质和恶习劣迹,最终导致违法犯罪。对于未成年人犯罪问题,考虑到对他们未来的发展,为了让他们既能改过自新又能健康成长,在对他们进行惩罚的同时,更重要的是对他们进行教育、启发、感化以教育为主,处罚为辅的政策,这就是所谓寓罚于教。在管理过程中始终贯穿教育、感化、挽救的精神,从而达到治其心、治其本的目的。     

论诱惑侦查之合法性标准

诱惑侦查的核心问题之一即是其合法性的标准问题.本文在对国内外所提出的诱惑侦查的合法性标准考查的基础上,分析了各个标准的利弊,提出了修正应立足客观,兼顾主观的标准,建立一种首先考察客观,然后考察主观的两步判断标准,以达到最大限度地保障人权的目的.     

比较法视野下的遗产范围制度研究

作为继承客体的遗产,其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益,且关乎其他继承制度的设计.囿于当时立法环境和立法技术,现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需,与公众继承习惯亦不相符.借鉴他国立法经验,尊重民情,重塑我国遗产范围制度.     

论民法上土地与建筑物的关系——以一元推定主义为中心的理论探索

对于民法上土地与建筑物的关系问题,学术界长期以来众说纷纭。但通过一种形而下的还原性考察可以发现,罗马法及近现代范式民法其实既未采取绝对的一元主义,也不是纯粹的二元主义,而是以一元推定主义为共性,英美法亦不例外。我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义的法理,妥善安排土地权利与建筑物权利的得丧变更,以保障秩序、自由、平等和效益等多元价值目标的协调。     

世纪之交的劳动法发展——一种全新的思维和开放的观念

人类进入20世纪末以来,世界经济以前所未有的速度向前发展,全球化已成为经济发展的潮流,由此也给法律的发展带来了广阔前景,劳动法的立法和研究也因此而更加繁荣。在开放的社会和世界性的经济环境下,以一种新的思维和观念来研究和探讨劳动法律问题显得尤为重要。…….     

罗马法形式主义衰落的原因探析

早期罗马法极重形式主义,凡为法律行为必依一定形式进行,否则不具法律效力.形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征.但随着罗马社会的发展,罗马法的形式主义经历了一个由盛及衰的过程.从罗马社会经济的发展、自然法对罗马法的影响及罗马民族的务实精神等方面对其衰落的原因作了系统的探讨.     

论不服仲裁裁决应有之救济途径及其适用

对当事人不服仲裁裁决之救济,是指在仲裁裁决作出后,若有关当事人对裁决不服,则依照法定程序向有管辖权的法院提出审查申请,进而通过司法程序对裁决予以处理的一种机制。在我国现有法律框架下,仲裁机构作出裁决后,当事人可以通过向有管辖权的法院申请不予执行仲裁裁决和申请撤销仲裁裁决两种方式来获得救济。本文在对仲裁裁决救济机制确立之依据从理论上予以阐释的基础之上,对我国现有机制运行之机理加以析明,最终得出结论:申请不予执行之途与理不合,须予删除;申请撤销在适用上亦存在缺陷,须予改进。     

“知青作家”的身份认同——“文革”后知识分子身份认同的历史起源研究

“知青作家”对于他们“革”中的“知青”身份有着强烈认同,而对作为“知青”前身的“红卫兵”身份却着意回避,这一方面意味着他们在刻意“剥离”其历史身份中的“革命”内涵,另一方面也导致了历史反思的巨大局限,这一状况,与意识形态,历史转型以及他们的个人生命周期和身份认同历史均有重大关联。“知青作家”只有“正视”并且深刻反思其早期的“革命”身份,才能为他们这一代知识分子身份形象和话语体系的重建确立一个有效的前提。     

论CAFTA争端解决机制的完善

若以中国——东盟自由贸易区(CAFTA)的自身需求为依托,可以发现学界所认为的其存在的"缺陷"中有许多并非真正缺陷,如未将运用争端解决机制的主体扩展到私主体、临时仲裁庭的设计不合理、争端解决机制的执行力度及惩罚措施不适当等。而该争端解决机制在仲裁员回避、仲裁裁决形成方式及仲裁裁决的复核等方面确实存在不足,应当予以完善。     

Defining the Job of the Member of the Knesset

In Israel, as in other democracies, there is no comprehensive definition of the job of its parliamentarians. This article explores the refusal to provide a comprehensive definition of the job, and the reasons why such a definition ought to be considered, both in Israel and elsewhere, even if the chances of doing so are slim. With regard to Israel, the main reason why a definition of the job of Knesset members (MKs) is required is related first and foremost to three provisions of the Knesset Members’ Immunity, Rights and Duties Law of 1951. The issue of remuneration for MKs and the problem of mistrust in the Knesset are additional reasons. The article explores those elements of the job that have nevertheless been defined in Israel in a piecemeal fashion – both in terms of what the job excludes and what it includes. Some of these partial definitions appear in laws, the Knesset Rules of Procedure, and the Rules of Ethics for Members of the Knesset. However, the most significant definitions have been provided within the framework of verdicts of the High Court of Justice, which has on occasion been called upon to deal with various issues connected with MKs’ rights and immunities.