论建设工程价款优先受偿权的主体

建设工程价款优先受偿权的主体应为建设工程的总承包人,分包合同和转包合同中的实际施工人不享有优先权。建设工程价款优先受偿权的成立应当以有效合同为前提,因无效合同产生的返还请求权不能优先受偿。建设工程价款优先受偿权的主体不包括勘察、设计合同的承包人,一般也不包括装饰装修合同的承包人。     

论建设工程价款优先受偿权

近年来,建筑市场所存在的拖欠建设工程价款问题越来越严重,并且已经影响到了我国建筑市场的健康发展和社会的和谐稳定.鉴于此,笔者以建设工程价款优先受偿权为视角,来探讨这一制度所存在的问题,并提出自己的一些建议.     

建设工程优先权及其行使——对《合同法》第286条的解读

对《合同法》第286条的理解与适用，一直是民法学界争论不休的话题。通过比较分析，该条所规定权利的性质实为建设工程优先权，并有其构成要件、实行方式、与抵押权竞合及与消费者权利冲突时的处理办法等问题需要研究。     

商品房开发与买卖中的若干权利研究——兼评合同法286条批复

商品房的开发与买卖涉及消费者、抵押权人、建筑工程承包人的多种权利,合同法286条批复对此作出一些规定,但却存在诸多未阐明与不合理的问题,对此,本人不揣浅陋,特撰写此文,试加分析检讨,以供参考。     

《合同法》第286条探析

建设工程承包人优先权既不同于留置权,亦不同于抵押权,是一种独立的具有物权性质的优先权。实践中在行使该权利时,应注意其应具备的条件,以及正确处理当同该建设工程上存在的其他权利如抵押权、房屋买受人的权利并存时的冲突问题。     

论建设工程承包人优先受偿权

我国《合同法》第 2 86条规定了建设工程承包人优先受偿权。该项权利属法定抵押权 ,其行使必须具备法定的条件。在行使该项权利时应注意它与一般抵押权及其他债权竞合 ,与消费者权益保护关系等问题。最高人民法院对《合同法》第 2 86条作出了司法解释 ,但该解释及《合同法》的规定仍有许多缺陷 ,有待进一步修改和完善。     

建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力研究

建设工程价款优先受偿权是对承包人获得工程价款的优先保护,由法律直接规定而来。基于当事人意思自治的私法原则,承包人具有处分建设工程价款优先受偿权的权利自由。然因建设工程价款涉及建筑工人之生存利益,为维护社会正义、保护弱势群体权益,应对传统民法的意思自治原则加以限制。从域外法来看,美国、瑞士等国对承包商预先放弃建设工程价款优先受偿权之效力持否定态度,更侧重保护承包商的利益。基于我国建设工程价款拖欠严重的现实,预先放弃建设工程价款优先受偿权的行为应以无效为原则,但发包人对建筑工人工资支付提供有效担保的除外。     

论我国《合同法》第286条权利的性质

我国《合同法》第 2 86条规定的建设工程承包人优先受偿的权利本质是一种优先权。若买受人未对房屋进行预告登记 ,则该优先权优先于买受人的债权 ;若买受人已经对该房屋进行了预告登记 ,买受人基于预告登记产生的期待权优先于该优先权。     

试论建设工程优先受偿权的适用范围

建设工程优先受偿权制度自确立以来,当事人在实践中实现该权利时,存在许多的问题,其中如何确定优先受偿权的适用范围即确定优先受偿权的主体是建设工程优先受偿权得以实现的前提。笔者认为建设工程优先受偿权的主体不仅包括建设工程施工合同的承包人,也应包括建设工程勘察、设计合同的承包人;不仅包括建设工程施工合同,也应包括建筑装修合同;但建设工程的分包人不应作为优先受偿权的行使主体。     

《刑法》第358条刑罚适用问题探讨

《刑法》第358条的设置为学者诟病。组织卖淫罪的组织性界限不明,但当我们将组织卖淫罪限定在满足场所条件和人员规模条件后,各罪的界限开始清晰。组织卖淫罪的客观行为涵盖了强迫行为。当组织卖淫活动中出现强迫行为时,应以组织卖淫罪认定。本条规定的五项加重情节全部适用于组织卖淫罪,第（二）项至第（五）项适用于强迫卖淫罪。加重情节“强奸后迫使卖淫的”之强奸行为与卖淫行为存在顺承关系。强迫幼女卖淫无需对“幼女”的明知。在认定淫业犯罪时,应放弃对卖淫次数的评价。     

合同法交易习惯之司法适用

在合同条款的内容存在争议或者合同出现漏洞时,适用交易习惯解释合同来确定当事人问的权利义务内容是各国普遍承认的解释规则.我国《合同法》也确认了交易习惯的重要地位,不仅在总则中将交易习惯确定为解释合同的原则标准,且在分则中规定了大量根据交易习惯解释合同的具体条文.但何为交易习惯,交易习惯的法律性质、认定方法以及如何适用交易习惯解释合同,《合同法》并未明确规定.审判实务中,对交易习惯的司法认定更是存在诸多争议,交易习惯未能在司法实务中凸显其重要作用,对交易习惯的构成和适用规则进行探讨实属必要.     

合同法第122条的程序视角批判

合同法第122条是关于民事责任竞合的重要条款，但该规定的实际运作并不能够充分保护当事人的合法利益。至今为止，中国民法学者对该条的研究，没有能够实现纷争一次性解决的目的；民诉法学者的研究，则在利益保护的周全性方面存有缺陷。鉴于从实体法路径进行突破的巨大困难，可以考虑从程序视角对第122条作简单的修正，允许当事人合并提起要求对方承担违约责任和侵权责任的诉讼请求。     

合同法第210条与立法家长主义

依据传统解释论,合同法第210条规定的自然人之间的借款合同,属于一种要物合同。这种观点受历史影响较深,且具有诸多不合理之处,故需要对其另作解释。解释之结论即自然人之间的借款合同是一种诺成合同。在诺成合同说语境下,合同法第210条引入家长主义理念,仅适用于无偿合同领域。自然人之间的借款合同,在依法成立后,贷款人尚未提供借款前,属于效力待定合同。     

《合同法》第121条中“第三人”的理解与适用

为科学界定债务人违约的不同情形,《合同法》第121条对此作了专门规定。但其内涵有待进一步明确。对“第三人”的界定涉及到合同的相对性原理,并在实践上影响合同双方当事人的利益平衡。第三人的范围应采取较为严格的标准,这有经济、公平等方面的考虑。     

《反垄断法》第50条之司法适用与立法完善

尊重其立法本旨是司法过程中适用<反垄断法>第50条应遵循的首要原则.在此前提下,于司法过程中适度运用自由裁量权,则不仅有助于其立法目的之实现,而且还可以弥补其立法上存在的某些不足.<反垄断法>第50条在立法技术的运用和立法政策的选择上,均存在明显缺陷.前者主要表现在条文内容过于原则和笼统,缺乏基本的可操作性;后者主要表现在未引入惩罚性赔偿制度,未规定行政垄断行为的民事责任,未将垄断行为的民事责任延伸至经营者的高管人员.     

我国刑法第13条“但书”的司法适用分析

但书司法适用的现状暴露出令人担忧的问题,归结起来,集中表现在两个方面:但书司法适用少,作为支撑无罪司法判决的法律依据引用的更少;但书司法适用不统一、不协调。对此,论证和阐明但书司法适用的必要性和可行性是当务之急。从必要性角度分析,传统犯罪构成理论体系的完善需要出罪机制的建立;是刑事诉讼法适用的内在需要和实体前提。从可行性角度分析,是刑法总则统率、指导分则的内在要求和具体体现;是法律规范基本构造发挥效用、保持生命力的重要体现;具有司法解释的合法性保障和认可依据。据此,可从程序和实体两个维度构建但书的司法适用路径,使其在司法实践中发挥实效。     

论自然人之间借款合同的实践性——反思《合同法》第210条

实践合同存在的必要性受到民法上意思自治原则的挑战。我国《合同法》第210条将自然人之间借款合同规定为实践合同,此在司法实务似未有疑问,但理论界对其质疑不断。首先,立法未明确说明为何将"提供借款"作为合同生效的要件,而区别于保管合同中的成立要件,此有损于体系的一致性;其次,将"提供借款"作为强制性的生效要件,此为国家意志不正当介入私人领域,似有越俎代庖之嫌;再次,应区分合同之有偿、无偿,并作不同规定,因为在此两种情况下,贷款人之利益状态有明显不同。故有必要对《合同法》第210条进行重新架构。     

《劳动合同法》第85条引发的思考

《劳动合同法》85条规定了加付赔偿金,《劳动争议司法解释（三）》第3条将该赔偿金纳入了诉讼的受案范围,但理论上对该赔偿金的性质学界多有争论.性质上看,赔偿金的产生实乃劳动行政部门的责令之结果,劳动者选择私权利救济时需要先行向劳动行政部门投诉,将《劳动合同法》第85条的责任类型解释为行政责任更符合立法本意.我国劳动法律为劳动者提供了“公”、“私”两种救济方式,但救济体系之混乱使得其未能发挥应有的作用,为保持法规的统一以及相同问题得到相同处理的结果,两种救济方式应予以融合.     

我国刑法第13条“但书”的司法适用分析

但书司法适用的现状暴露出令人担忧的问题,归结起来,集中表现在两个方面:但书司法适用少,作为支撑无罪司法判决的法律依据引用得更少;但书司法适用不统一、不协调。对此,论证和阐明但书司法适用的必要性和可行性是当务之急。从必要性角度分析,传统犯罪构成理论体系的完善需要出罪机制的建立;是刑事诉讼法适用的内在需要和实体前提。从可行性角度分析,是刑法总则统率、指导分则的内在要求和具体体现;是法律规范基本构造发挥效用、保持生命力的重要体现;具有司法解释的合法性保障和认可依据。据此,可从程序和实体两个维度构建但书的司法适用路径,使其在司法实践中发挥实效。