试论民间法的司法进入

法律的存在应该回应社会的需求,因此,国家不应忽视在社会中起实际调整作用的民间法。民间法具有地域性、非正式性和内生性等特点,它的特点决定了民间法进入国家法的最好途径是司法途径。当然这种进入不是无条件的,它要求能够作为法源的民间法要具有普遍性、延续性、适时性、合理性、可诉性和权利义务性。     

论民间法与纠纷解决

一切规范的存在,都是为给纠纷解决预备一套方案,民间法也不例外。文明时代的纠纷解决方式,一般分为三种：一种是司法诉讼方式,其规范运用的特点是以法律为主,以民间法为辅,即使在司法调解中,也保持这一特点。另一种是诉讼替代性纠纷解决方案,如调解、仲裁等,其规范运用的特点是在法律、民间法的选择上,难分彼此,说不上谁主谁辅,在这种纠纷处理中,当事人本身具有规范适用的选择权和权利处分的选择权,这就使规范的运用要灵活得多,更多时当事人之间还通过主持人自己协商处理规范——制定纠纷解决协议。第三种是私力救济,它可以分为启动形式合法的私力救济和启动形式非法的私力救济。在私力救济中,其规范运用反倒是以民间法为主,国家法最多只为辅助。如上情形的出现,乃是因为司法的目的是为了判断是非,而诉讼替代性纠纷解决方案以及私力救济解决纠纷的目的,主要是为了平息矛盾。     

我国大学章程的民间法解读

为了证成大学章程具有法律效力，学界提出了三种理论:契约说、自治法说和公法说，但它们都存在缺陷。以民间法视角观之，大学章程应是一种特殊的民间规范。从司法角度理解，作为民间规范的大学章程应是一种法律渊源，可在一定条件下通过司法机制被纳入正式秩序。然而这并不能使大学章程获得法律地位和必然的适用性，唯有通过立法程序使大学章程上升为法律，才能从根本上解决大学章程的效力问题。     

初论民间规范对法律方法的可能贡献

民间规范作为一种实际存在的“制度事实”,对法律方法有着什么样的意义?基于此种问题意识,对民间法可能对法律方法的贡献的研究,应该是有益的。由于司法活动中的法律方法多样,这里只对法律方法之于法律渊源、价值(利益)衡量、判例和判例法形成方式、法律论证的可能贡献做出了简要的描述。可以肯定,民间规范对其他法律方法也一样会有可能作用。对此,笔者将在后续研究中逐步探讨。     

论民间法作为宪制的共和基础

民间法研究作为近十年间中国大陆法理学研究的重要话题,一直被一个疑问所困惑:和国家法相较,民间法不过在非正式法源意义上才有研究的价值,因此,它无论如何也进不了法学研究的主流殿堂.而笔者要说,倘若站在司法中心主义的立场看待相关研究,不无道理,并且在这十多年来,笔者一直积极支持并呼吁我国法学研究应从宏大叙事向微观论证转型,从立法中心主义立场向司法中心主义立场转型,从价值设证的论述向规范实证的论述转型①.     

论党规的“法”属性——基于新法律多元主义的考察

在讨论党规是不是“法”之前,首先要回答法的概念这个前提性问题,即什么样的规范体才能称作“法”。从新法律多元主义立场出发,判断一种规范体是否构成“法”的基本标准,包括体系合法性、形式合法性、实质合法性、运行合法性等四方面。其中,体系合法性是指“法”规范体在数量、结构、密度等方面所应具备的基本品质,包括规模性、严谨性、完备性、统一性等。形式合法性是指“法”规范体在外观、形式、效力等方面所应达到的基本品质,包括普遍性、规范性、易懂性、公开性、稳定性、可操作性等。实质合法性是指“法”规范体在价值目标、实体理念等方面所应具有的基本品质,包括正当程序、权力制约、权利保障、公平正义等。运行合法性是指“法”规范体在运行机制、操作过程、实际效果等方面所应达到的基本品质,包括机构专职性、运行程序性、人员专业性、公共强制性、实效性等。党规体系符合上述四方面基本标准,具有明显的“法”属性,是最接近于国法体系的法规范体。     

民间法与裁判规范

裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。裁判规范分为两种：一种是法官援引一定规范所直接形成的裁判规范；另一种是法官运用一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引作为裁判规范，也可以被法官作为构造裁判规范的“原材料”加以运用。民间法作为法律渊源有一些制约性条件，需要法官识别民间法，也给法官增加了论证义务，以便使民间法作为裁判规范或者以民间法为据构造裁判规范时，获得当事人及其他社会主体的接受。     

论民间法应用于司法实践

民间法是在一定区域内,由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则,具有地域性、非正式性和内生性等特点。虽然民间法不同于正式的国家法,但它对于维护乡土社会的稳定和有序运行具有重要的意义。因此,国家不应忽视在社会中起实际调整作用的民间法。在我国社会转型时期,分析民间法在司法适用中的困境,探索民间法应用于司法实践的途径,对我国法律继承和法律的完善有着重要的作用。     

民间法司法化之实践:法律论证的进路

就民间法的研究现状来说,民间法与国家法关系的问题研究一直以来都是民间法研究的重心,而近年来出现了一个特别引人关注的问题——民间法的司法运用。本文认为法律方法作为司法过程的一个基本进路问题,必也将成为民间法研究的一个重点问题。但目前学界对民间法的司法运用问题研究较为缺乏,文中通过运用法律论证的手法对此问题做了简要的论述。     

刍论民间法对法律方法的可能贡献

民间法与国家法的张力由来已久,其紧张关系体现并爆发于法官的办案过程中。作为认识论的民间法依赖并附着于法律方法而生,又为法律方法之鲜活提供养分;而作为方法论的民间法则与法律方法同为方法论,在法学研究方法的博弈中,构成对立统一和互补关系。本文试图从民间法作为国家法之外实存并运行于中国当下社会的规范或秩序的认识出发,探讨民间法与法律方法间的辩证关系,为在司法过程中实现民间法与国家法的有效融合和互动,实现法治原则下和谐社会的宏伟目标,提出有关民间法对司法过程中法律方法的可能性贡献的些许思考。     

行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角

行政判决有三种形态第一种表现为正式的法源,是一种正式的法律规范,称之为“行政判例法”;第二种虽非正式的法源,却具有实质意义上的约束力,在现实中发挥着和法律规范相同的作用,可称之为“行政判例”;第三种行政判决,既非正式的法源也不具备实质意义上的约束力,可称之为“行政案例”。中国需要建构具有自身特色的行政判例制度,这种建构应该借鉴大陆法系的经验,以行政判例模式为蓝本,走一条介于行政案例和行政判例法之间的中间路线。     

行政规范法律地位的制度论证

本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度 ,区分了法源和“依据” ,论证了判断行为规范是否属于法源的标准 ,认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式 ,其他行政规范并不具有法源地位 ,非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验 ,且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行 ,目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境     

民间借贷的软法治理模式探析

民间借贷作为民间融资的重要形式,在解决金融资源公平、有效配置问题方面发挥着不可替代的作用.目前,硬法治理模式在规范民间借贷时出现了系统性的制度缺位,随着软法治理模式的日渐兴起,民间借贷的软法治理方案成为一种弥补硬法局限的金融治理模式.通过分析不难发现,民间借贷与软法治理在制度供给与制度需求、价值取向和治理方式诸方面有较高的契合度.构建以保障民生为宗旨的民间借贷软法治理模式,将是理顺和规范民间贷关系的一种理性选择.     

行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角

行政判决有三种形态：第一种表现为正式的法源，是一种正式的法律规范，称之为“行政判例法”；第二种虽非正式的法源，却具有实质意义上的约束力，在现实中发挥着和法律规范相同的作用，可称之为“行政判例”；第三种行政判决，既非正式的法源也不具备实质意义上的约束力，可称之为“行政案例”。中国需要建构具有自身特色的行政判例制度，这种建构应该借鉴大陆法系的经验，以行政判例模式为蓝本，走一条介于行政案例和行政判例法之间的中间路线。     

警察维权困境与出路——基于合法性视角的观察

警察权益受损可以通过合法性视角而得到观察。它是合法性形式规范结构体系不完整和实质指向发生偏差的综合反映,是制度化不力的结果。合法性困境的一面是警察权益受损,另一面则是公民权益受损。社会变迁加剧了这种局面,但也展示了变革的趋向。改变这一困境的出路在于制度化建设,其基本路径是：在价值取向上,公民权具有优先性,警察权威的树立应与公民权的保护相一致;在实践上,秩序具有优先性,公民权只有在秩序之下才能逐步完善,因而,警察权威的树立应先行。在此种格局下,警察权益受损是社会变迁的代价,其救济主要通过警察组织内部途径而予以实现。司法救济只能通过补偿警察作为公民权益受损而实现。作为公权的警察权益只有在公民权得到根本改善的前提下才能在司法渠道上得以实现,而这是一个长期的过程。     

人情：传统司法适用民间法的进路——基于涉及“招夫养子”习俗之诉讼中批词与判词的考察

＂招夫养子＂是从宋代即有文献记载的民间习俗,从有关＂招夫养子＂诉讼的批词和判词来看,在中国传统司法中是直接适用民间法,把民间习俗当作＂法＂来对待的。在古代中国,习惯法作为一种法律渊源,是以＂人情＂为进路进入到以＂天理—国法—人情＂为总体适用规范的国家司法之中的。     

制定法与民间法的互动

苏力老师在《法制及其本土资源》一书中,首次提出＂民间法＂这一概念,引发一系列的争论。＂制订法＂与＂民间法＂两者在不时地发生着冲突和亲和,这一矛盾着的社会现象所产生的巨大后果加快了中国法治之发展。＂制定法＂作为人类社会普遍适用的一般行为准则,并不是自人类产生本身就有的,它具有自身的产生和发展轨迹,它是人类历史特定阶段的产物,代表历史不同阶段统治阶级的利益,具有强制性。原始的道德规范成为＂民间法＂的温床,当＂制定法＂刚刚萌芽的时候,＂民间法＂及人们普遍的道德观念便融入其中。＂制定法＂作为道德规范的强制者和协调者凭借着与生俱来的强制力调整着社会关系,使之有着不同于民间法的正式制度。法治的本土资源使法律更人性化,也更便民、利民,＂民间法＂作为当今中国社会所存在的一种习惯性行为规范,有着其自身的合理性,在司法救济中体现其不可替代的价值。     

论民间法及其与国家法的关系

民间法是与国家制定法相对应的一个概念,它源于民间,具有很强的抽象性。民间法作为一种特定的社会秩序,其具有显著地特点:地域性、民族性、自发性、和非正式性。国家法作为普遍的知识具有国家性、普遍性、强制性的特点,追求的是一般性的对待问题,而民间法具有地域性和非正式性回应的是地方性的特殊要求,法治的一个基本要求就是统一性,因此二者必然会产生冲突,导致三种结果:民间法的胜利、国家法的胜利、民间法和国家法的相互妥协。通过对民间法及其与国家法关系的研究,使二者相互融合,实现国家法与民间法的良性互动。     

独立的司法与可诉的法

司法改革涉及与其相关的外部因素和内部因素两个方面,其中法律虽然与司法具有必然的内在关系,但立法却是司法的外部因素。要进行司法改革必须进行法律改革,尤其立法赋予法律以可诉性更是司法独立的基本规则根据。可诉性缺陷是我国目前法律的一个不争之事实,这严重地影响了我国司法改革的进程和力度,因此,司法改革不止是其机构、人员、权力、管理方式的变革,更是规则（法律）的变革,立法时对法律的可诉性定位,是司法必要性和司法独立的规则前提     

民间借贷规制的重点及立法建议

解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励,引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上,结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况,应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范,重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。