国际海洋争端解决中的“司法造法”问题——以“南海仲裁案”为例

作为国际司法裁判进程的“副产品”,国际法上的“司法造法”问题因为国际争端解决的“司法化”趋势而日渐突出.在对国际法进行解释和适用的过程中,国际司法机构不时突破正常的司法职能,事实上修改或创设规则,从而对国际法的发展产生了实质性的影响.在“南海仲裁案”中,虽然国际仲裁庭在多个方面进行了大尺度的“造法”工作,但囿于正当性、公正性和政治化等方面的结构性缺陷,这一“造法”活动价值有限且有损国际法治.相关裁决不应成为国际法上可资援引的“先例”.     

民行检察先例制度的构建

一、先例制度概述 先例制度是保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权的重要制度.它是一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系.这是一般意义上的先例制度,与"判例法"在本质上都是"法官造法",但理论界认为"先例"比"判例"更适合我国的法治语境.     

浅谈英美司法中对先例的推翻

司法判例一经确立,就具有相当的权威性,不得任意推翻,这是判例法的一条最基本的原则。英美法系将依照先例作为一个普遍原则来遵守,司法先例在实践中占有很重要的地位。然而,在某些情况下,由于时代的变迁或者其他原因,将先例适用于后案并不合理。这时,就需要一套能够根据外部条件的变化对不合时宜的先例加以适当地废弃或者修订的法律技术。在英美司法中,推翻先例制度就是起到这样的作用。     

英美法系判例法适用——对遵循先例原则的探讨

遵循先例原则是英美法系的灵魂和精髓,是判例法运行的基础。本文首先就遵循先例之价值为何、"先例"之构成为何对这一原则作内在解剖,其次从实践理性层面分析这一原则是如何被适用的,进而引出对区别和推翻这两项司法技艺的考察。     

略论英国令状制度的消亡

令状制度(the system of writs)是英国普通法历史上的最为重要也最具有特色的制度,它和陪审制度一起构成普通法形成与发展的程序基础。当代著名英国法律史学者贝克(Baker)教授这样形容其重要性:普通法的原则是永远无法以抽象归纳的方式来描绘的,普通法是围绕着令状及相应的诉讼格式成长起来的,正是由于它们的存在,司法正义才得以被视为法律的核心,王室法院才得以对王国进行统一的司法治理。事实上,在财产法、契约法或侵权法出现之前,有关令状的法律就已经成为一种重要的法律制度(尤其是司法制度)了。然而正是这个可以被称之为英国法治基石的令状却在19世纪的司法改革中被废除了,本文在此主要探讨令状制度被废除的原因。     

浅析美国司法审查制度——兼论其对我国司法审查的启示

司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要的法律制度,如果机构的权力影响到公共利益或个人以及组织的权利或实质利益,那么该机构如何行使该权利就应该接受司法审查.司法审查制度最早起源于美国,是指最高法院对立法机关的法律以及行政机关的行为的合宪性进行审查的制度,此制度在政治体制的不断发展完善中起着非常重要的作用.本文从对美国司法审查制度的初步分析中提出了相关完善我国司法审查的有益对策.     

美国司法审查制度评介

美国的司法审查制度,是指美国法院对于法律是否违宪问题有权作出裁决的制度.即以司法机关介于宪法与立法机关之间,对立法机关所通过的普通法律与宪法条文相冲突的,有宣布违宪和拒绝执行的权力.此权联邦初级法院和洲法院皆可行使,但由联邦最高法院操最高决定之权.一、美国司法审查制度的产生资产阶级学者普遍认为,早期的自然法学派代表人物、十七世纪的英国普通法权威爱德华·柯克关于英国大宪章和普通法是最高法律的观念,以及启蒙思想家关于“三权分立”与“制衡”的原理,是司法审查制产生和确立的理论根据;而帝国枢密院司法委员会对殖民地立法进行审查,以及北美殖民地各州内早在独立以前已经有过的司法审查的先例,则被认为是该制度产生的历史渊源.但是,美国司法审查制度的正式确立,还是     

法律解释抑或司法造法？ ——论案例指导制度的法律定位

先在于政治国家、超越人类社会发展历史形态、处理争议事件的市民性司法权是司法权的本质属性,后来政治国家权力体系中以国家名义行使的司法权首先是市民性裁判权,然后才是宪政意义上的政治性司法权。无论是市民性司法权还是作为政治性司法权,都具有法律解释、司法造法的属性。禁止司法造法主要是指禁止司法机关像立法机关那样主动立法、抽象立法,并不反对司法机关在具体纠纷处理过程中的被动性、补充性立法。案例指导制度作为规范司法权行使的制度,既是法律解释机制也是司法造法机制。     

香港特区法院的违基审查权兼与董立坤、张淑钿二位教授商榷

特区立法机关应根据基本法制定法律,特区法院审查特区立法机关制定的法律是否违反基本法的权力被称为"违基审查权"。香港的普通法传统为特区法院的违基审查权提供了法理依据,特区的新法治秩序激活了普通法中法院的司法审查权,而全国人大常委会审查权的不完整性使特区法院的违基审查成为必要。司法实践表明,特区法院的违基审查权无法挑战全国人大常委会的审查权,对基本法的实施总体上是有利的;损害特区行政主导体制的主要因素并非是法院的违基审查,而是立法会的强势地位。作为植根于普通法传统、已有十多年运行实践的权力,特区法院的违基审查权无须再通过全国人大常委会释法确认。当然,基于其在特区法治秩序中的地位,特区法院违基审查权应受到特区外部与内部两方面的制约。     

建立有中国特色的判例法制度研究

在当今世界上存在着两种判例法制度。一为以英美两国为代表普通法系国家的判例法制度;二为以德国为代表民法法系国家的判例法制度。 英国是判例法制度的始作俑者。当今以英美为代表的普通法系各国将判例奉为法律的主要渊源,法官的裁决就是法律,承认法官的造法功能,赋予判例以法律的拘束力,并一直奉行以遵循先例原则为特征的判例法制     

司法审查的普通法之维——评《普通法与自由主义理论》

在《普通法与自由主义理论》一书中,尽管斯托纳追溯了美国司法审查的普通法渊源,但是他并未能揭示出普通法与美国司法审查之间的内在理论联系;根据哈耶克的理论.认为两者间的理论关系在于它们对正当行为规则的遵循,进而对司法审查的普通法分析所可能面临的批评进行了申辩.     

重访司法能动主义

司法能动主义的发展重心经历了从"司法审查"到"权利保障"的转变,界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决,是司法能动主义的主要表现形态。积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济,合理地控制政府权力,法官职业群体的中立性、超然地位和审慎反思性,是司法能动主义正当性的主要所在。面对反多数难题、自然法与个人偏好入侵司法等诸多质疑,司法能动主义需要合理确定自身的限度,坚守宪法边界,并审慎地展开自己的行动。     

我国刑事侦查程序中司法审查的必要性

司法独立需要司法公开、表达自由、陪审制度以及更加合理的法官遴选程序等各种制度来配合以避免司法专断、司法独裁.现代法治国家的典型特征是司法审查制度的确立,但刑事侦查行为很严厉,却没有司法审查制度,公民缺乏必要的司法救济手段。     

我国行政追偿制度的困境与出路

行政追偿制度是法治政府建设中的重要制度构成,其以推动公务人员正确履职和公民正当权益保障为价值取向,是对法治政府建设的有效回应.行政追偿制度的内部性是导致该制度难以真正落实的根本原因.故重新解读行政追偿的理论基础就在于突破其内部性的桎梏、构建行政追偿启动督促机制.针对未经诉讼的行政赔偿案件,行政赔偿义务机关将是否启动行政追偿的决定抄送监察委员会,由监察委员会对此提出监察建议;行政赔偿诉讼中,由人民法院对执法人员的行为进行司法审查,就是否启动行政追偿提出司法建议;权力监督机制常态化,在权力机关内部设立专门机构,接受行政赔偿受害人的诉求,是解除我国行政追偿制度困境的关键之举.     

WTO争端解决中的案例法方法

判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统,该传统是经由长期的司法实践形成的,而非来自于立法的强制性要求。严格意义上,判例法的突出特点是遵循先例,案件相同裁决相同。在一般意义上,判例法具有指导作用。在WTO争端解决中,无论是上诉机构的观点,还是上诉机构和专家组的实际做法,都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是,WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的,并非独立于WTO协定的法律渊源。     

法治与宪政四题——一位保守主义者的反驳

本文以对话体的形式阐释了现代法治的基本精神，指出了当代中国法治发展的主要方向：论述了宪法在法治中的重要地位，认为当代中国法治的关键在于宪政体制的建构和发展，因而有必要激活宪法，使之成为具有可诉性的活法，以捍卫公民的基本权利和自由，同时通过司法审查制度的建构，确保法律的合宪性。本文还论述了分权制衡制度对于防止权力腐败的重要性，阐述了言论自由在现代法治中的独特功能，并针对中国的问题提出了具体的建议。     

论司法独立

正义是司法的终极价值，而司法公正要有司法独立作保障，因为司法独立的对外价值在于摆脱其国家权力的不当干涉，对内价值在于保障司法公正。 在现代西方，司法独立是一项“宪法性规范”。作为司法的基本原则，其重要性有充分的理论资源支持。从历史上看，它与西方社会的法治传统联系密切。司法独立是以“三权分立”理论为基础而进行的制度设计。盂德斯鸠在谈到三权分立及司法独立时曾讲到“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者；…     

姜明安：法治中国与司法公信力的关系

二者的关系表现在三个方面：其一，提升司法公信力是建设法治中国的必须。因为建设法治中国，法律必须被国民信仰，司法必须被国民信任和尊重，否则，法律、法治将形同虚设；建设法治中国，政府权力必须被制约，而制约政府权力的重要机制是司法。人民如果不信任司法，不运用司法监督和控制政府权力，政府权力的腐败和滥用将不可避免；建设法治中国，社会矛盾和争议必须主要通过法律途径解决，     

立法过时的司法应对——评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》

卡拉布雷西的《制定法时代的普通法》一书提出了一种制定法之上的普通法权力来应对日益突出的立法过时现象,而这种权力存在的正当性依据有两个:多数主义和法律图景。但是,由于卡拉布雷西缺乏对多数主义的前提性批判以及未能为法律图景提供一个可欲的方向,没有意识到普通法系中两种规则的划分,其结果将使普通法降格为受到多数主义决定的制定法之下的普通法,这恰是走向了卡氏理论意图的反面。当下中国司法在面对立法过时时承担了积极的作用,但是依然不能摆脱立法民主合法性与司法应对立法过时之间存在的困境。     

论香港的司法审查制度——香港“居留权”案件透视

一、1997年7月以前香港司法审查制度的演变及特点[1] 1843年,中英签定《南京条约》,香港被割让给了英国.从法制史的角度而言,这一具有历史意义的年代,意味着英国的法律制度开始适用于香港,它所带来的后果是自此之后的100多年时间,香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩,而香港司法审查制度的核心理念,也同样由英国宪法理论的两大原则--"法治"和"分权"原则所构成.