中国合同责任研究(下)

下篇：各种合同责任的界限及基本含义一、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念和特征缔约过失责任，按其原本意义，是叫做“契约缔结之际的过失”，1也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。概括地说，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。在传统的民事立法和民法理论中，合同责任只是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或者不成立，似乎无由归责；只保护契约阶段，而不保护先契约阶段…     

略谈德国契约制度中“合同”与“合意”的区别及当代意义

《德国民法典》以其严谨科学享誉世界，这不仅表现于体系结构的科学设置上，还在于“概念设定的准确无误和最佳选择”①。德国是一个拥有深厚哲学根基的国家，素以极端抽象思维见长。在德国民法典中，立法者为了达到概念清晰准确的目的，极尽抽象概括之能事，为物权行为、债权行为、亲属法的法律行为以及其他财产法的法律行为均规定了各自不同的专有名词。尤其在契约制度中，对于构成其主体部分的物权契约和债权契约，也分别赋予了专门的概念即“合意（Einigung）”与合同（Vertrag）”，以使二者明确区分开来，其意义非同一般。一、概念区…     

析梅因的“从身份到契约”

英国古代法律史学家、历史法学派的主要代表人物享利、梅因（1822—1888）在其名著《古代法》一书中提出:“所有进步社会的运功,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运功。”这一论断描述了古成法律制度发展的轨迹,在一定程变上反映了古代法律制度发展的特点。本文拟就这一论断对法律史学发展与研究的贡献及其缺陷进行剖析,就教于方家。(一)“从身份到契约”这一论断总结了从古罗马父权制为基础的奴隶制下的亲属关系到中世纪下的农奴制封建等级制度,最后发展到资本主义完全的契约自由的社会发展规律。梅因认为,“身份”是指“人类最初是分散在完全孤立的集团中的,这种集团由于     

关于“契约失灵”问题的思考

在现代经济学里,“市场失灵”和“政府失灵”已成为分析经济运行的两个重要的概念和工具。在成熟的市场经济环境下,市场失灵和政府失灵是交替出现的,而在转轨时期的经济中,市场失灵和政府失灵几乎是一个伴生现象。除了市场失灵和政府失灵外,转轨时期的经济还存在另一个重要的现象,即“契约失灵”。“契约失灵”与“市场失灵”、“政府失灵”有密切关系。对经济和社会生活影响重大,本文的目的在于对此问题作一初步探讨。一、契约失灵的主要表现及危害契约是指各类当事人（包括政府）之间依照法律、法规签订的合同及有法律效力的所有协议、文…     

私法自治理念的历史演变考

契约自由是私法自治最典型的表现形式。因此,契约自由的历史演进过程能够深刻地表现私法自治的历史演进过程。私法自治理念经历了从古代萌芽、到近代兴起、再到现代变迁的历史演变过程。     

缔约过失责任探析

缔约过失责任是一种独立的民事责任。但对因当事人的过错导致合同不成立或无效给受害人造成损害时,却无由可归责。新合同法明确规定了此责任。本文试从缔约过失责任的实践意义、构成要件、承担方式等问题作进一步的研究与探讨,以求教于法学界同仁。 一、缔约过失责任概念及实践意义 缔约过失责任,也称之为先契约责任。是指在合同订立过程中,一方当事人因未履行依据诚实信用的原则所应负的义务,使另一方当事人受到一定的损失。这种情况下,前     

论私法上的“从契约到身份”运动

梅因提出的＂从身份到契约＂运动表现出相反的＂从契约到身份＂的回归,但是复归的并非古代的特权身份制度;复归的目的并不在于消灭或抛弃契约,而是要共同发挥契约与身份的社会工具性价值;并且,复归并非是学者们的臆造,而是受到新人文思潮的推动和法律主体结构变化的影响。但是,这种复归运动仍然面临我国＂缺少契约、旧身份泛滥＂的国情、原有契约理论的阻碍和新身份制度体系不完善的挑战,需要学者们发挥先锋作用,推动该运动的发展。     

关于旅游合同纠纷与解决机制的探讨

一、旅游合同的概念、特征及其效力要对旅游合同纠纷进行探讨,首先必须对其概念、特征及其效力彻底地了解,方能对其迎刃而解。正所谓“磨刀不误砍柴时”,事实上也是如此。(一)旅游合同的概念和特征。“旅游合同”一词尽管已被频繁使用,但其含义并不确定,我国《合同法(征求意见稿)》在其第32 5条曾规定:“旅游合同是旅行社提供旅游服务、旅游者支付旅游费用的合同。”这个征求意见稿是我国迄今为止对旅游合同相对全面、合理的规定,是国内旅游合同理论研究的集中体现。笔者赞同征求意见稿对旅游合同的界定。笔者认为旅游合同具有以下特征:1.旅…     

大陆法系中情势变更原则之研究

无论是大陆法系、英美法系还是有关合同的国际示范立法 (在这里特指《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》)都确立了“合同必须信守”的原则 ,原因在于一个众所周知的事实 :市场经济就是契约经济。甚至在美国人的观念中 :“正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以维护。”基于上述原则和观念似乎很难有情事变更原则的生存空间 ,但是两次世界大战以及世界性的经济危机所造成的社会的剧烈动荡给契约必须严守的原则提出了挑战 :在某些情况下仍然固守绝对契约的观念会给当事人造成极其不公正的后果。而法律的价值不仅仅是维持信用和契约自由 ,它还要追求公平。大陆法系的学者为此提出了情事变更原则 ,他们的理论各不相同 ,但是都反映了在信用 (契约必须严守 )与公平之间进行选择时的谨慎 :他们都不约而同地把情事变更原则或合同履行受挫原则作为合同必须信守的例外。因此理论和实践都对情事变更原则适用条件及法律效果进行了严格的限制。本文主要分析了大陆法系的情势变更原则的理论基础、使用条件及法律效果 ,并结合我国的情况提出了一些建议     

西方国家公共服务合同外包研究的进展与趋势

合同外包是西方国家公共服务市场化改革的重要制度安排。早期研究主要围绕“为何外包”、“外包什么”、“何时外包”以及“如何外包”等问题而展开。最近，合同外包的逆向发展趋势引起了学术界的关注，并逐步成为该领域研究的新热点。学术界开始改变民营化是一种单向发展的观点，而意识到了合同外包与逆向承包的动态发展。未来的研究者应该超越市场与计划的二元对立模式，走出视合同外包为一种单向市场过程的传统思维，更多地关注合同外包与逆向承包的动态发展，关注一种务实的、动态的、市场与政府混合的公共服备提供方式l的发展．