不纯正不作为犯之“等价性”理论初探

纯正不作为犯是刑法分则明文规定了保证人与不作为内容的犯罪,而不纯正不作为犯则是刑法分则没有规定保证人与不作为内容的犯罪。相对于前者而言,后者具有两个特点:与对应的作为犯共处一个刑法条文之中以及对于作为构成要件核心的保证人地位缺乏明确规定,这就导致了与罪刑法定原则的矛盾。为克服这一矛盾,刑法理论导入了"等价性"理论,力图通过将不纯正不作为犯与同处一个条文内的作为犯发生"某种等价"的方式,为其可罚性奠定合理的基础。"等价性"的内容,不是整体的成立标准或漠然的价值判断,而是将形式的作为义务予以实质化的规则方法,目的是避免作为义务形式化对刑法评价的干扰。作为"等价性"实质内容的"作为义务"实质化方法,在根本上是刑法的"自动自觉"造成的。因此,在实质的义务说之前提下,不纯正不作为为犯的成立和作为犯罪并无必然的"等价"要求,这可以从事实存在、规范结构、刑法机能等几方面同时得到说明。     

作为义务:从形式的义务论到实质的义务论

作为义务是不作为成立的逻辑前提,对于正确认定不作为具有重要意义。作为义务在不作为犯构成的体系性地位问题应该从＂因果关系说＂、＂违法性说＂、＂构成要件相当性说＂三种学说的嬗变中加以考察。作为义务经历了一个从形式的义务论到实质的义务论的演进过程。实质的作为义务论不是对形式的作为义务论的否定,二者间存在一种逻辑上的位阶关系。形式的作为义务是存在论意义上对作为义务的形式判断;实质的作为义务是价值论意义上对作为义务的实质判断。     

从一起争议案件看不作为犯罪的“保证人”与共同过失犯罪

先行行为是不作为犯罪的义务来源之一。在以先行行为为义务来源的不作为犯罪中,先行行为赋予行为人以保证人的地位,而正是此地位能够更好地解释以先行行为为义务来源的不作为犯罪何以构成犯罪。基于主客观相统一原则和罪刑均衡原则,共同过失犯罪应当得到立法和理论的认可。而对共同过失犯罪亦应如共同故意犯罪那样予以定罪量刑。     

不作为犯罪的作为义务来源新论

不作为犯的作为义务是认定不作为犯罪成立的核心问题之一。关于作为义务的来源,在刑法理论上存在着从形式的作为义务理论到实质的作为义务理论再到形式与实质相统一的作为义务理论的演变过程。不作为犯的作为义务应当仅限于刑事法律义务,其产生根据有两个,即规范根据与事实根据。     

论不真正不作为犯的作为义务来源

对于不真正不作为犯的义务来源,学说史上共形成了三种作为义务说,即形式的作为义务说、实质的作为义务说和二元的作为义务说。通过对以上学说的深入分析和探讨,二元作为义务说应更具合理性。不真正不作为犯的作为义务来源应是实质要素与形式要素的统一,前者界定了作为义务的事实性根据,后者则统一了作为义务的规范性要式。     

现代社会下过失不作为犯构造——基于注意义务与作为义务关系

行为人以不作为的形式过失地实现了法益侵害结果,属于过失不作为犯。当过失不作为犯成为问题的场合,同样定位于构成要件及违法性阶层中的注意义务与作为义务之间的关系必须明确。不能将注意义务消解于作为义务,更不能将作为义务消解于注意义务,若不对作为义务发生根据进行独立检讨,容易出现将违反所有相关注意义务的人均以过失犯处罚的现象。因此,应通过弄清作为义务发生根据,确立负有防止结果发生义务的保证人范围,从而划定适格责任主体的框架,通过弄清结果回避义务,确立如何防止结果的实行行为样态,从而在上述框架中判断责任主体是否违反了注意义务的具体内容。二者共同限定过失犯的处罚。     

论不作为犯罪的作为义务

作为义务是不作为理论的基石，是认定不作为犯罪构成的前提和基础，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和犯罪情节。作为义务的表现形式有四：法律明文规定的作为义务（推定的义务不能成为不作为犯罪的前提）；职务或业务要求的义务；法律行为（主要是合同行为）引起的作为义务；先行行为引起的作为义务（先行行为包括违法行为和合法行为），且不仅限于过错行为。在认定具体犯罪时，应将作为义务与行为人的主观意识、特殊身份、不作为的实际行为的性质、危险程度、对危害结果的原因力等加以综合考察。     

先行行为不作为犯与结果加重犯的区别与认定

先行行为不作为犯与结果加重犯本质上是不作为犯与作为犯的区别,其组合形式和评价重点也有不同。成立先行行为不作为犯以行为人居于保证人地位为前提,成立结果加重犯以基本犯罪行为与加重结果之间具有直接性为要件。     

论不作为犯的因果关系

应当从事实因果关系和法律因果关系的二元角度分析不作为犯的因果关系。不作为犯的法律因果关系是法律的拟制，纯正不作为的作为义务被法律明确规定，因此其事实因果关系不再考虑；不纯正不作为犯中的作为义务不是事实因果关系之因，行为人的不作为与事实因果关系是利用或者不中断的关系。不纯正不作为犯违反罪刑法定原则，是法律满足国民感情的权宜之举，因此应当严格限制不纯正不作为犯的处罚范围。     

试论作为义务的认识错误

不作为犯以行为人违反作为义务为构成犯罪的必备条件。而作为义务的地位及其与故意的关系则直接关系到不作为犯中行为人主观方面的认识内容及其法律评价。而行为人对作为义务发生认识错误时,如何正确评价行为人的主观方面,不仅关乎到罪与非罪、此罪与彼罪的成立问题,同时也影响到行为人刑事责任的轻重。