合意管辖与应诉管辖之再探讨

合意管辖具有实体法律行为和诉讼行为的双重性质,对其分析需要从两个视角同时考察。而将应诉管辖理解为默示合意管辖并不妥当。就合意管辖和应诉管辖的基本要件而言,现行立法规定尚存在诸多不合理或有待澄清之处。合意管辖的效力在司法适用中产生的争议应当区分不同情形予以审查认定。     

浅议行政诉讼一般地域管辖制度

行政诉讼的司法审查性质，决定了司法权对行政权保持中立的特殊意义。行政诉讼一般地域管辖的“原告就被告”原则，决定了多数行政案件由被告所在地法院审理，实质上使之成为行政权与行政审判权之间联系的纽带，削弱了法院的抗干扰能力。克服司法地方化，阻断行政权等权力对行政审判权的不利影响是实现行政审判公正的首要前提，也是最终实现行政诉讼目的“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的根本保障。结合我国当前实际，摒弃“原告就被告”原则，赋予行政相对人以“选择法院权”、“异地管辖”“中级人民法院管辖第一审行政案件制度”和“设立行政法院”的对策来阻断行政权对司法权的不利影响是实现行政诉讼公正和完善我国行政诉讼制度的必要。     

我国民事管辖审查程序的反思与修正

对于管辖权审查,我国采用了立案庭前置审查为主,业务庭后置审查为辅的复式混合结构。由于原告和被告可以各自通过起诉与管辖权异议启动审查程序,这种审查启动权的时空错位导致了管辖权审查程序的割裂与繁复。基于司法政策考量设立的管辖权异议制度又进一步加剧了管辖权审查程序的繁杂性。而出于尊重当事人在管辖权方面意思自治所新设的应诉管辖制度,则因与复式混合审查构造无法衔接而近乎闲置。为使管辖审查程序更为简便高效、通畅协调,宜以单一后置审查模式取代复式混合审查构造,即仅由业务庭根据案情裁量开庭审寻双方当事人以增强程序保障,并增设非因错误而旨在避免迟延的移送。     

引入诉讼制度的借鉴

我国司法实践中的被告型第三人无法保全其诉讼权利,不符合处分权主义,也使诉的结构陷于混乱,而英美法系的引入诉讼制度(第三方当事人程序)正好解决了这一弊端,可为我国借鉴。在设计我国的引入诉讼制度时,可实施有限度的牵连管辖;引入诉讼的提出期限可界定在主诉举证期限届满之时;提出引入诉讼须符合派生或次位责任要件;主诉原告对第三方被告直接提出请求的,应受制于主诉的诉讼标的;在将来给付之诉中,第三方被告的民事责任应以附条件判决的形式确定;第三方被告可以越过被告,对原告享有直接答辩权。     

我国应诉管辖的法理重述——从“默示/推定协议解释论”批判开始

默示协议管辖无法有效地解释我国的应诉管辖制度。“推定合意解释论”存在概念错误与逻辑漏洞。应诉管辖的目的在于解决无管辖权的受诉法院行使审判权的合法性问题,管辖法定原则和程序安定分别构成其制度基础和法理基础。应诉管辖的制度性质是法律拟制,核心是对被告默示意思表示的解释及其法律效果的明确。与德国法将被告不提出管辖异议而应诉答辩的行为拟制为与原告达成管辖合意不同,我国法将这种情形拟制为被告同意受诉法院管辖本案,继而产生受诉法院获得管辖权的法律效果。为保障应诉管辖程序正当,在被告未受合法通知或者原告隐瞒管辖原因事实、虚构管辖连接点骗取管辖利益的情形下,被告不提管辖异议并应诉答辩的行为不构成“同意”的意思表示,不能成立应诉管辖。应诉管辖的程序效力仅及于本案程序。     

论应诉管辖制度的司法嬗变及其规则构建

应诉管辖制度尊重当事人在确定管辖法院中的意愿,彰显当事人程序主体性,并最终服务于民事诉讼模式的转型。但是,受地方保护主义与部门本位主义的影响,具体适用规则供给严重不足的应诉管辖制度可能异化为某些法院争夺或推诿管辖权的工具。为争取案件在其诉讼成本较低或者可以动员更多司法干预资源的法院审理,某些原告故意向无管辖权法院提起诉讼,并促使应诉管辖制度的适用条件在外观上得以成就。为防止被受诉法院强制适用应诉管辖制度,逾期未提出管辖异议的理性被告不得不考虑采取不应诉策略。应诉管辖制度在司法实践中的运行结果与立法初衷背道而驰,亟需对其司法嬗变情形进行类型归纳和理论反思,并在解释论上构建促使应诉管辖制度回归推定合意管辖模式的规则体系。     

网络侵权案件的侵权行为地管辖依据评析

侵权行为地这一传统属地管辖依据能否适用于以及该如何适用于网络侵权案件，是具有理论和实践双重意义的重要问题。该依据虽然受到网络的冲击，但仍能适用于此类案件。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对其加以发展。“被告侵权设备所在地”作为被告侵权行为实施地管辖依据，具有确定性和合理性，应作为网络侵权案件的主要管辖依据。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为管辖依据。只有当被告侵权行为实施地难以确定时，它才可作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据。     

专门管辖制度研究

在我国，专门管辖是指根据案件类型在同一辖区内的地方法院、专门法院以及不同类型的专门法院之间分配民商事一审案件的管辖权，其与级别管辖并行，同属事物管辖的概念范畴。不过，即便将我国的专门管辖归入事物管辖的概念范畴，专门管辖的性质亦与大陆法系国家例如德国或奥地利的事物管辖的性质有别，而是具有专属性，当事人不得通过明示协议或应诉管辖的途径对其进行创设或变更。同时，专门管辖在审查和移送等方面亦更接近于德国或奥地利的诉讼途径管辖，而非事物管辖。因此，为了避免与加快解决专门管辖冲突，我国未来有必要参照比较法上有关诉讼途径管辖的规范对专门管辖的审查和移送作出特别规制。     

试论新民诉法对特殊地域管辖制度修改的得失

<正> 特殊地域管辖,是一般地域管辖规则的例外,是管辖制度中的重要内容,各国民事诉讼法均对此做了详细致微的规定。新的民诉法对原试行民诉法中的有关内容做了重要的修改。新法第24条至第31条规定的是特殊地域管辖制度,除第25条协议管辖无可非议之外,其他各条均把被告住所地的法院列为管辖法院,这是旧法中所没有的。例如关于合同纠纷案件,原试行法规定由合同履行地或合同签订地的法院管辖,新法规定由被告住所地或者合同履行地的法院管辖。又如关于侵权行为的纠纷,原试行法规定由侵权行为地的法院管辖,新法则规定由侵权行为地或被告住所地的法院管辖。     

涉外离婚诉讼管辖问题研究

我国涉外离婚诉讼管辖以原告就被告的一般民事管辖原则为基础,以住所地、国籍国、惯常居所地为主要的管辖依据,法律法规中仅对有限的管辖消极冲突情况做了些许规定,对管辖权积极冲突的处理一概采取平行管辖原则。但是在涉外民事诉讼的管辖问题上为适应新形势的发展,新的管辖原则已经产生并被适用,在涉外离婚诉讼的管辖问题上也是如此。     

以销售者为共同被告的知识产权侵权诉讼如何确定管辖

根据最高人民法院有关专利、商标和著作权司法解释的规定,原告起诉他人侵犯其专利权、商标权或著作权的,如果同时起诉制造商和销售者,在符合级别管辖及最高法院指定集中管辖的前提下,制造商和销售者的住所地及其行为地法院均有管辖权.如果仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告的住所地或其行为地的人民法院有管辖权.     

Choice of Jurisdiction: a Recipe of the Reform of Jurisdiction System of Administrative Cases——Based on analysis of "Officials Shield Officials" breeds "difficulty to complain" in administrative proceedings

从行政诉讼原被告及法官三方力量博弈的角度看,受制于现行行政案件管辖制度,“当地法院管辖”、“法院裁定管辖”使得强势的行政权与次强势的司法权强强联合成为现实,进而导致弱势的原告“告状难”.司法权行使去当地化,阻断行政权对司法权的不当干扰;司法权行使去裁定化,杜绝司法权不当行使;赋予原告充分的案件管辖选择权,提升其对抗行政权、司法权的能力,促成三方力量平衡,是解决民告官“告状难”的一剂良方.     

刑事诉讼中的管辖错误及其处理

作为刑事诉讼管辖权运行的非常态现象,管辖错误既破坏了管辖秩序,亦侵犯了被追诉人的法定管辖权利。我国现行的管辖错误审查机制主要以解决司法机关自身管辖权为目的指向,以程序补救为功能依归,忽视了管辖权作为程序合法性要件的波及效力。管辖权的审查机制应当从"单一性"转向"复合性",并通过"明显错误"规则,对管辖错误情形下的程序效力作出合理判定。应当在区分管辖类别、案件性质及其所处的诉讼阶段之基础上,对管辖错误的后续程序处理作出不同的规范建构。     

第三人撤销之诉原告适格的再考察

利用2012年民诉法实施以来司法实践中积累的相关裁判文书,区分起诉审查和实体审理两个程序阶段,可以对分别以裁定和判决就原告适格作出判断的若干第三人撤销之诉案例从法解释论的角度进行分析。经考察有独立请求权第三人和无独立请求权第三人这两类提起撤销之诉的第三人的多种情形,可看到此类案件实际上很可能间接地起到遏制虚假诉讼或不诚信诉讼行为的作用,且具有规范第三人参加诉讼制度的程序运用或增进为第三人提供的程序保障等其他方面的潜力。不过,在原告适格等诉讼要件的审查和一些相关的程序设计上,司法实务对第三人撤销之诉的运用仍有待于进一步的改进、完善,并需要继续获得理论上的支撑。     

论美国法下民事诉讼中的“对物管辖”与“对物诉讼”

在美国法下的民事诉讼中,＂对物管辖＂包括＂纯正的对物管辖＂和广义的＂准对物管辖＂。＂对物诉讼＂则可分为＂纯正的对物诉讼＂和＂准对物诉讼＂。原告既可以特定的人为被告提起＂对人诉讼＂,也可以＂物＂为被告提起＂纯正的对物诉讼＂。在＂对人诉讼＂中,如果法院无法对被告行使＂对人管辖＂,还可基于广义的＂准对物管辖＂获得对案件的管辖权。基于广义的＂准对物管辖＂的诉讼被称为＂准对物诉讼＂,仅对特定的被告具有拘束力。基于＂纯正的对物管辖＂的诉讼被称为＂纯正的对物诉讼＂,具有对世效力。＂对物管辖＂客观上起到了限制责任的作用,且在一定情形下可以转化为＂对人管辖＂,但＂对人管辖＂不能转化为＂对物管辖＂。我国民事诉讼法有必要借鉴美国法的相关规定,即要求我国法院以被告在我国境内可供扣押的财产为依据行使管辖权之前,应确保该争议与被告财产之间,或者被告与我国之间具有＂最低联系＂。     

探析网络侵权地域管辖的确定

传统侵权管辖规则不能完全适用于网络侵权,被告住所地这一连结点因侵权的本质未变仍可继续适用。侵权行为规则因在网络环境中的难以确定性和实证角度上的不必要性,不宜再适用于网络侵权。另外,原告住所地这一新的连结点为解决网络侵权地域管辖的确定问题提出了新的思路。最终得出:以原被告住所地为网络侵权地域管辖连结点的结论。     

"原告就被告"原则的反思与重构——以当事人中心主义为视角

管辖制度决定着正义的分配,承载着诉权保障、司法公正与效率价值,管辖利益的争夺消极地反映为"管辖大战"。以当事人中心主义为视角,结合诉权保障理论重构一般地域管辖制度,对防止法院权限过大和地方保护主义意义重大。"原告就被告"原则有其一定的立法价值基础,但同样也面临着困惑和窘境。重构一般地域管辖制度既要赋予当事人选择法院管辖自由的最大化,也要重新定位效益价值,更要兼顾原告的管辖利益,以实现双方当事人合法权益的平等保障。     

办理自诉伤害案件应注意的问题

刑事自诉案件中最主要的是自诉伤害案件，审查、受理、审理该类案件时，笔者认为应当把握以下问题。一、把握自诉伤害案件的法律特征。根据1993年9月24日最高人民法院发布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》（以下简称《规定》），人民法院管辖刑法第一百三十四条第一款中有原告和被告，明显属于轻伤害，因果关系清楚，不需要进行侦查的伤害案。这一法律规定概涵了自诉伤害案件的法律特征。其一，应有明确的原告和被告。就是说原告确属自诉伤害的被害人而不是其他人，被告也必须是实施伤害行为的被告人。在司法实践中为避免原告不当或给…     

非诉行政执行案件管辖研究

非诉行政执行案件管辖基本上照搬了诉讼案件管辖的一般规定,但异地管辖、集中管辖改革都将其排除在外.与诉讼管辖相比较,非诉行政执行管辖在案件性质、管辖异议权、审查标准、利益影响程度方面的不同表明,非诉行政执行管辖改革确有必要.因此,在同步设计两种案件管辖改革的同时,既应考虑提级管辖有利于非诉行政执行案件审查,也要警惕人民法院“抬高门槛”的消极行为.     

管辖选择权：行政案件管辖制度改革之一剂良方——基于行政诉讼中“官官相护”滋生“告状难”现象的分析

从行政诉讼原被告及法官三方力量博弈的角度看,受制于现行行政案件管辖制度,"当地法院管辖"、"法院裁定管辖"使得强势的行政权与次强势的司法权强强联合成为现实,进而导致弱势的原告"告状难"。司法权行使去当地化,阻断行政权对司法权的不当干扰;司法权行使去裁定化,杜绝司法权不当行使;赋予原告充分的案件管辖选择权,提升其对抗行政权、司法权的能力,促成三方力量平衡,是解决民告官"告状难"的一剂良方。