论法官造法

二十世纪以来，两大法系各国，在司法制度上展现出了互相交融，互相渗透、彼此竟合的前景。法国大革命中产生的严格分权的原则，首先遭到审判实践中公布的司法判例的否定；其次被法院解释权的扩大所否定；最后也为立法所否定，1907年《瑞士民法典》第一条规定：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字和精神之内的所有事务。并在缺乏可适用的法条时，     

从革命到文明:八二宪法序言第一段大义疏解

中国共产党建政后所制定之五部宪法性文件中,八二宪法最为特别:《共同纲领》和五四、七五、七八宪法都是革命宪法,这一点充分体现于其序言,它们均立足于革命历史叙事,而以革命证成统治之正当性。由此正当性论证,则确定国家了基本政治精神:继续革命。这样的继续革命必定是对中国文明的革命。八二宪法则与上述四部宪法有明显不同,最重大的区别,已由该宪法序言第一段表达出来:"中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。"本文旨在疏解八二宪法序言第一段之大义。本文从本段宪法序言中梳理出中国历史条款、中国文化条款和中华各族人民条款。这三个条款,在政治上承认了文明相对于革命之优先性。由此,统治正当性的论证部分实现了从革命到历史连续性之转移。对中国文明的继续革命失去了正当性。这三个条款部分实现了国家的政治精神从继续革命到文明之转换。正是这一新的宪法精神改变了权力与文明之间的关系:国家权力不再凌驾于文明之上,法律不再凌驾于生活之上。相反,权力在一定程度上顺承国民的生活,对民众自下而上的制度创新保持开放。由此而有了人们以"改革开放"一词所描述的中国过去三十多年来的制度变迁。就其实质而言,改革开放是中国文明之复兴。从宪法技术上说,由于放弃了继续革命之宪法精神,与此前宪法的短命不同,八二宪法也就具有生长之品质,而得以不断修订,始终具有效力。宪法序言第一段也敞开了中国未来进一步变革的可能性。     

法国的总统选举制度

总统的选举方式，不但反映总统在国家政治生活中的权力和地位，而且也反映一国采用何种政体。法国在1946年宪法下，总统由国会选举产生，这意味着总统要受制于国会，其政体系议会内阁制；而在1958年宪法下，特别是在修改总统选举方式之后，法国总统由全国选民直接选举产生，这种选举方式不但提高了总统的权力和地位，而且也意味着法国政体向总统制的转变。法国总统的选举方式较为特别，不同于美国总统选举。     

法国拘留制度改革最新动态

正受拘留数量连年持续攀升所引发社会争议之巨大影响,法国自2009年下半年就开始推进关于拘留制度的改革。2010年7月30日,法国宪法委员会在其作出的n°2010-14/22QPC号裁决中正式宣布"该国刑事诉讼法第62条(无律师在场情况下对一个人的     

宪法上的人格权

如果说有关私法上的人格权之讨论在近年已近乎白热化,那么宪法中的人格权却还只是小荷才露尖尖角。然而,在德、日等国的法制史上,一般人格权的概念却曾经先由宪法条文中引出,转而反哺于私法;而倘若忽视宪法上的人格权理论,则不可能完整理解民法上的人格权。从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之,人格权内涵中最具特征的当是其概括性,它以保护人格的自主发展为主轴,特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。然而,为了克服其内容上的这种宽泛性和多元性,两国法院也确立了人格权的范围理论和多重审查基准,为人格权的保护和限制划定相对明确的界限。凡此种种,均值得吾人借鉴。     

两德宪法的合并及其后果

两德宪法的合并及其后果（美）弗莱德·Ｌ·莫里森戚渊，李忠译黄列校１９９０年１０月３日两德合并，显示了宪法语言所巩固的政治思想的力量。正如在过去的几年里经常发生的公司合并一样，这种联合引起了许多法律问题，其中有许多是宪法范围内的问题。这一联合也再次表明...     

宪法与革命及中国宪制问题

本文以宪法与革命为主题,从政治思想史的视角对于英国、法国和美国的立宪建国及其不同路径给予了理论探讨,尤其对洛克、卢梭以及法国大革命和美国革命的宪制问题提出了基于政治宪法学的辨析,并进而勾勒了中国百年宪制的革命建国历程。本文认为通过革命而制宪,宪法终结于革命,宪政出场,革命谢幕,革命的反革命是现代宪制的精神实质,从这个意义上说,英国光荣革命和美国革命各自实现了革命的反革命的宪制,而法国大革命则陷入激进革命的震荡之中,至于现代中国的百年宪制,这个革命的反革命还远没有完成。     

关于宪法功能分析模式的法律构想

关于宪法功能分析模式的法律构想甘雯二十世纪以来，随着世界经济的发展，人们的思想观念和思维方式也随之不断地革新。在方法论领域，同样出现了很多新的革命．＂二战＂以后，功能分析在社会学和政治学领域都取得了一席之地。以社会学家帕森斯为代表的结构功能学派成绩卓...     

各派法理学之批判(续二)

一康德成为自然法学派的反动而起的,是德国玄学派的法理学,其最大的代表者,是康德与黑格尔。前章所述自然法学的派学说,都是一种主观的虚构,所谓“人类的自然状态”只是他们头脑中的空中楼阁,并不是历史的事实,也没有科学的根据。这种学说,只不过代表了当时急进的市民阶级政治的要求,指示了革命建国的一些方略。虽然法国革命,如实的实现了卢梭的理想,而其理论本身,是不能为那时学者所接受的。这是德国玄学派法理学所以代替自然法学而起的原因。德国玄学派的法理学,是十八世纪末叶到十九世纪初叶的德国市民阶级二重性的反映,当时半封建的德国开始抬头的市民阶级,一面欢迎法国革命的理论,一面又害怕革命的巩怖     

未列举基本权利的宪法保护

<正> 宪法文本对于基本权利的列举,可以追溯到近代成文宪法的产生之初。1776年的弗吉尼亚宪法,首先对公民基本权利作了专门规定。1789年制定的美国联邦宪法,最初虽然没有专门规定基本权利,但是不久便通过了被称为"权利法案"的前十条宪法修正案。法国大革命后颁布的第一部宪法——1790年宪法,将1789年《人权宣言》作为宪法的序言,还规定了公民享     

中国的二元违宪审查体制

最高人民法院2001年7月24日以司法解释作出了(法释[2001]25号)批复：[陈晓琪等以侵害姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。]由此在全国范围内引发了[宪法司法化]的讨论。一些学者认为，这一批复涉及的人民法院依照宪法权利保障公民合法权益的第一起案例，是符合宪治要求的；也有的学者认为，我国宪法明确规定，全国人大常委会具有宪法解释权，而最高人民法院是否具有宪法解释权以及违宪审查机制值得研究。本文作者认为，目前国内[宪法司法化]的讨论更多地是从一般的法学原理和宪法理论来寻找支持宪法司法化的依据，而没有对中国的宪法条文进行仔细的分析和解释。因此，从宪法条文的具体规定来探讨最高人民法院的宪法解释权问题，以及宪法中已经确立的违宪审查机制，就成为一项迫切的理论工作。本文通过对宪法结论和宪法条文的具体解释，试图揭示出我国宪法已经确立的违宪审查体制，这种体制既不是美国的司法审查模式，也不是法国的宪法委员会的模式，更不是德国的宪法法院模式，而是司法机构和立法机构互动的二元违宪审查模式。     

革命在这里转折:自由制宪与不断革命

革命是一种有意识的、凝聚集体力量的变革行动,在革命后往往会出现一个制宪机会,革命者借此机会确立原则、重整秩序。比较法国革命、美国革命和中国辛亥革命革命后的制宪历程,可以看出各国革命者对制宪和宪法的态度大相径庭。美国革命后,革命者把握了制宪的机会,完成了革命向日常政治的转化,革命中倡导的自由原则也得到珍视。中法革命后,虽然也都很快制定并颁布了宪法,革命者的宪法观念和在制宪上的态度却有别于前者。国家陷入不断革命的困局以及由此引发的问题,不能完全归咎于革命本身,或因此否定革命倡导的原则。没有借助制宪机遇确立制约平衡的宪政机制,也没有把革命力量转化成一种建设成力量,是出现不断革命困局的重要原因。     

法国行政法院宪法地位的确立--兼评法国宪法委员会第119号(119DC)和第224号(224DC)两个决定

行政审判和司法审判共同构成独具法国特色的双轨制审判体系,但法国现行宪法只规定了司法机关独立,而未对行政法院及其独立地位予以规定,从而使其缺乏宪法保障.在就是否取消双轨制、合并两大审判体系以避免造成宪法障碍的争论中,法国宪法委员会以两个著名的决定平息了争论,明确了行政法院独立的宪法地位,显示了宪法委员会在解释宪法、适用宪法和发展宪法方面所发挥的重要作用.     

以德治国刍议

德，在治理国家中，起到十分重要的作用。一个国家要走向进步、文明、民主、富强，是不能离开德治的。 　　“以德治国”，是几千年治理好国家的一条宝贵历史经验。早在《左传·襄公二十四年》上就有这样的记载：“德，国家之基也”；章太炎在《革命之道德》一书中也说过：“道德衰亡，诚亡国灭种的根基。”道德，确实是一个国家，一个社会，一个企业赖以生存、发展的一根柱石。柱石一倒，大厦必倾；道德沦丧，必然是非混淆，导致邪恶滋生，历史倒退，国家衰亡。 那么，“德”是什么呢？ 　　“德”，是一个高尚…     

现代法律哲学之三大派别

自康德之批评哲学出，风靡一时，为思想界辟一新纪元。德向以哲学著称，各科学问罔不受其影响。柯可雷克（Kokourek）谓：“德人对于任何哲学罔不苦心研究，理固然也。”近代法律思想，德最发达，盖有由矣。吾读法律哲学，曾以派别分配国域；德意志主形而上学，势力伟大；意大利主实证参以英德之影响；近代法兰西主社会学派，     

国外简讯

备受争议的法国《信息社会的作者权利及相关权利的法律》,经法国总统希拉克签署,8月3日正式生效。据《纽约时报》报道,法国宪法委员会在7月29日曾裁决,该版权法部分内容违反了法国宪法(1789年《人权宣言》)关于保护私人财产的原则,强调公司不能被强制性地要求公开其版权保护技术,除非对这些公司加以补偿。但是,经过宪法     

论法国民法典的宪法化

《法国民法典》具有极为崇高的地位，为形成和维系大革命以来的法兰西社会提供了重要的法律基础。但20世纪80年代以来，法国宪法法院通过合宪性审查不断使民法典受到宪法规范的约束、辐射和渗透，实现了路易·法沃赫教授所说的“宪法化”。30余年的宪法化进程使民法与宪法的关系进入了一种规范语境，民法典在规范上已经受到宪法的切实约束，同时，民法典作为“真正宪典”的社会作用也逐渐被人权宣言所取代。在探讨民法与宪法的关系时，“民法典是真正宪典”这一社会学命题不应错误地扩大到规范领域，更不能不顾时代变迁，忽视宪法化的时代背景。     

欧美国家宪法中政党定位的变迁——以英美法德四国为例

资产阶级革命以后二战以前，传统制宪思想和实践基本上都视政党为宪法之敌，对政党活动采取抑制态度。以英美法三国为例，英国宪法以限制大众参与并逐渐扩大选举权的方式来限制政党影响，美国宪法利用分权原则和联邦主义在限制政党活动空间上做出了大量制度安排，大革命后初期的法国宪法实践更是对政党极端憎恶。但这些抑制努力从未成功，政党活动依然在宪法的重重限制下发展开来，相反，政党活动有时还会对宪法实施稳定发挥积极作用，如美国宪法对在总统选举中加强政党作用的第十二修正案，政党活动对法国第三共和稳定的支持。这种将政党视作宪法之敌的思想与启蒙思想家对政党的轻视与偏见，以及一些启蒙思想家将多数人等同于全体的理论诡辩存在联系。德国基本法在继承传统制宪思想的基础上在政党制度上有所创新，将政党引入宪法并强化其宪法地位，但是在实践中也引起了政党垄断民主政治、政府与政党过度纠葛的问题。面对这些经验和教训，制宪者应当以一种积极的态度承认政党的宪法地位，在此基础上考虑政党否需要入宪、入宪后应该采取何种支持的问题，与此同时还应保证大众民主政治发展的开放性。     

刚性宪法与柔性宪法概念历史源流考——重读《历史与法学研究》

1884年，英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯在牛津大学的两次演讲中首创刚性宪法与柔性宪法概念，演讲记录收藏在他的个人档案材料中，当年出版的《牛津杂志》也有记载。1901年，布赖斯出版个人文集《历史与法学研究》，详细阐述了刚性宪法与柔性宪法概念。布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念主要是希望化解原有的成文宪法与不成文宪法分类造成的解释困境与概念误导，超越和取代成文宪法与不成文宪法概念；同时也是为了回应法国思想家托克维尔提出的“英国根本不存在宪法”论断，为英国宪法辩护。当今主流宪法教科书均会提及这两组概念，但没有说明这两组概念的继承性关系，甚至误以为成文宪法与不成文宪法概念也是布赖斯首创，亟需澄清。近些年，随着日本修改宪法的呼声不断高涨，刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视，显示出持久的生命力与现实意义，值得重视。     

宪法概念的再思索

一、对传统宪法概论的介绍与分析，综合来看，目前我国宪法学者对宪法概念的界定表述不一，主要存在以下几种说法：1、一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法；2、宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法：3、宪法是反映各种政治力量实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家根本制度和根本任务，具有最高法律效力的国家根本法；4、宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法；5、宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系；6、宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体，以及由该规则所构建的社会秩序。