我国犯罪成立理论之重构:基本依托和意义所在

在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后,本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则,可以避免刑法适用的三个危险,同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后,论文着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在——在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面,采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具有优越性,特别是,德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面,比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上,由于其违法与责任的阶层区分,而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。     

构建我国犯罪论体系之思考

我国刑法理论中所说的"犯罪论体系"与大陆法系刑法理论中的"犯罪论体系"的内涵不尽相同。国外两大法系犯罪论体系具有主客观相统一、积极要件与消极要件相结合、动态的层次性、抗辩机制等特点。在重构我国犯罪构成理论时,应在将犯罪构成要件分为客观要件和主观要件的基础上,借鉴两大法系犯罪论体系所具有的动态层次性的合理之处,并把消极要件纳入犯罪构成理论。     

我国犯罪构成体系不必重构

引进德日犯罪构成理论,对我国犯罪构成体系进行重构已经成为一种倾向。但是,我国犯罪构成体系并非被抨击的那样一无是处,而为重构论者所推崇的德日犯罪判断体系同样存在着前后冲突、现状和初衷背离、唯体系论等弊端。我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题,可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决。因此,我国犯罪构成体系没有必要重构。     

三阶层犯罪论体系与中国犯罪论体系之分析比较

目前,引进德日三阶层犯罪构成理论,对我国犯罪构成体系进行重构已在刑法理论界成为一种倾向。针对这种趋势,笔者在了解大陆法系犯罪论体系和我国犯罪构成理论的基础上,对两者进行比较分析,认为我国的四要件犯罪构成理论是具有合理性的。     

犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察

@@ 犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题.我国的犯罪构成体系经历了一个复杂的演变过程,一如我国刑法学所遭受的坎坷命运.20世纪50年代初期在刑法知识苏俄化的背景下,引入了苏俄刑法学中的四要件的犯罪构成体系.从20世纪80年代以来,我国学者摆脱这一四要件的犯罪构成体系的努力从来没有停止过.进入21世纪以后,随着德日刑法学中的三阶层的犯罪论体系越来越多地介绍到我国,三阶层的犯罪论体系作为四要件的犯罪构成体系的替代物,更多地受到我国学者的青睐.在这种历史背景下,四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争,正在成为我国刑法学界的学术热点问题.本文采用知识考古的方式,对我国刑法学界从四要件的犯罪构成体系逐渐嬗变为三阶层的犯罪论体系的轨迹加以勾勒,并对四要件的犯罪构成体系略作置评.     

“四要件”与“三阶层”犯罪论体系评述

俄罗斯的犯罪构成理论与德国的构成要件理论都是以费尔巴哈的Thatbestand理论为基础发展起来的,却形成了两种不同的犯罪论体系。俄罗斯的犯罪构成理论继承了费氏Thatbestand理论的完整性和统一性,构建了今天占通说地位的"四要件"犯罪构成理论体系。以贝林为代表的古典犯罪论体系将主观要素与评价要素从构成要件中切割出去,形成了三阶层犯罪论体系中的"支离破碎的构成要件";后又经新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、目的理性犯罪论体系的演变,重新将主观要素与评价要素逐渐复归于构成要件,这是德日三阶层犯罪论体系中的构成要件理论向费尔巴哈最初主张的Thatbestand理论的一种回归。     

构成要件的理论考察

文章从三个层面对构成要件理论展开考察:一是构成要件的客观性与主观性.构成要件理论的发展呈现主观化的倾向;在犯罪论的建构中,需要考虑如何从构成要件的抽象性中实现犯罪的个别化的问题.二是构成要件的记述性与规范性.如何区分构成要件与违法性,尤其是构成要件中的规范要素与违法性,是犯罪论体系中的理论难题;随着法定犯的增加,有必要重新审视构成要件与违法性之间的关系.三是构成要件的形式性与实质性.构成要件从形式化走向实质化,直接影响其本身的体系性地拉.应当在领悟犯罪论体系精髓的基础上,对我国犯罪构成体系的重构展开探索.     

论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”

关于被害人同意在犯罪论体系中的地位,德国刑法学界历来有"二元论"和"一元论"之争。对于我国主张全面引入大陆法系犯罪论体系的"革命派"而言,需要审慎思考"一元论"对刑法学理论发展的深度影响;对于主张维持"四要件"基本格局的"改良派"而言,也可以从"一元论"中汲取资源,将被害人同意纳入"四要件"框架内予以重新解释。此外,笔者认为以同意的体系性地位之争为辐射源,可以从中引申出关于法益概念以及问题性思考等具有一般性意义、需要各种立场共同回应的深层次问题。     

构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造

构成要件是犯罪论体系的核心概念,它是犯罪论体系建构的逻辑起点。我国的四要件的犯罪构成理论在从苏俄引入之初,就延续了苏俄学者对构成要件的误解,将具有特殊意蕴的构成要件理解为犯罪成立的一般条件,由此与具有阶层性的三要件的犯罪论体系分道扬镳,走上了一条完全不同的理论道路。在当前三阶层与四要件的犯罪论体系的争论中,阶层性的有无是两者的根本区分,而造成这一区分的根本原因就在于对构成要件的不同理解。只有追本溯源地澄清构成要件的概念,了解构成要件的演变径路,才能为我国犯罪论体系的重构提供理论资源。     

犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论

对于现行的犯罪构成理论,我国刑法学界存在维持论（维持现状）、改良论（修修补补）和重构论（推倒重来）三种倾向。“维持论”者在理论和实践上可能存在着“两头轻”问题,此种观点首先需要摒弃。改良论尽管较之维持论具有一定的进步意义,但是在立场上是不彻底的。事实上,改良论者的两点改良建议已经分别从外观和内容上具有了重构现有犯罪构成理论的朦胧韵味,应该将改良论的主张再向前推进一步,直接导入德日的阶层式体系作为我国重构犯罪论体系的目标。也就是说,应当坚持激进的重构论的主张。     

论实行行为的概念

实行行为的概念,作为主张要成立犯罪,首先必须存在该当于特定构成要件之行为的理论,一直以来支配着日本的犯罪论.实行行为,除了作为结果犯中的因果关系的起点行为,被定位于构成要件要素之外,在未遂犯论以及正犯、共犯论中亦发挥着重要作用.然而,近年,实行行为概念受到质疑,甚至有学说倡导实行行为不要说,主张构建不包括实行行为概念的犯罪论.该学说批判,此前的实行行为概念将实行行为本身化为“黑匣子”,是在并未明示实质性价值判断的情形下直接推导出结论,并且,在此概念之下,对于因果关系论、未遂犯论、正犯与共犯论的问题浑然一体地进行研究,有碍于解决这些问题所必需进行的分析性探讨.本文通过回应该批判观点所提出的问题,再次验证实行行为概念的存在意义,进而主张该概念的重要性与必要性.     

形式解释论与实质解释论对立的深度解读

实质的刑法解释论与形式的刑法解释论是大陆法系不同的构成要件理论（构成要件符合性判断）之争的产物。由于我国两大解释论之争在逻辑起点和具体内涵上都存在模糊不清之处,因此有必要对我国当下形式解释论与实质解释论之争进行重新定位与解读。首先,传统的平面式犯罪论体系框架下的两大解释论之争是在＂虚幻的对立＂中展开的,其产生的原因实际上并不存在。其次,两大解释论之争是在阶层式犯罪论体系的语境下展开的,且与阶层式犯罪内部三阶层、二阶层的分歧有关。但是,当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对＂构成要件符合性＂的解释之争,不如说是对＂罪刑法定原则符合性＂的理解之争。     

违法性论的重塑——一个学术史的考察

违法性是否为犯罪论体系的一个要件或阶层,是判断四要件与三阶层这两种不同犯罪论体系的最大差别所在。违法性作为三阶层犯罪论体系的一个阶层,为认定犯罪提供实质标准;而在四要件犯罪论体系中,社会危害性才是认定犯罪的实质标准,但社会危害性又不是犯罪构成四要件之一,因此,缺乏违法性阶层是四要件犯罪构成理论的结构缺陷之一。从社会危害性到违法性的话语转变,以三阶层犯罪论体系为基础对违法性论进行研究,将促进刑法学理论的发展。在违法性本质问题上的行为无价值与结果无价值之争,有助于我国违法性论的重塑。     

犯罪论体系的评价标准

犯罪论体系之争尽管表面上趋于缓和,但实际上并未取得学理共识。犯罪论体系的评价标准对于学术论争的有效进行具有关键意义。论争双方均承认犯罪论体系的评价标准应从逻辑性、实用性两个方面展开,但对逻辑性、实用性的理解则各有侧重。本文主张犯罪论体系的逻辑性对于实用性应当具有排他的支配关系。通过典型案例和典型学术争论的辨析,可以清晰地展现三阶层体系的位阶关系在实践中能够被遵守,而四要件理论的要件顺序在实践中未必被遵守。这一标准并非区分犯罪论体系正确与错误的标准,但却能够鉴别何者更优。并非不符合该标准的四要件理论无法在具体案件处理上得出与三阶层体系同样的结论,而是其逻辑性的不同解释无法确保实践中按照同样逻辑对之加以运用,因而无法像三阶层体系那样在正确地运用时总能按照同样的思维路径展开分析而得出同样结论。正确地适用阶层体系进行案件分析更有利于实现法的安定性,更方便做到相似案件相似处理。只有充分认识二者的差异,才能在科学的基础上探寻两种犯罪论体系的融合之道。     

前构成要件行为概念之提倡——兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第13条但书规定

前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为,是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征,由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻微的行为排除在刑法评价对象之外,并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此,前构成要件行为实质上发挥了三阶层理论中可罚违法性的机能,并且暗合了我国《刑法》第13条但书的规定,避免了其在犯罪论体系上的弊病,因而具有重要的理论和现实意义。     

反思客观归责

客观归责理论对于犯罪论体系的构建意义重大。从它与因果关系的关系来讲,是归因判断与归责判断的结合,在这个基础上,可以重新定位条件理论的内涵。客观归责在三阶层犯罪论体系中理应属于构成要件该当性的讨论范围,并且是实质的客观构成要件。客观归责理论虽然对客观构成要件与主观构成要件的关系造成冲击,但并未改变主观构成要件对客观构成要件的方向指引以及客观构成要件作为主观构成要件的事实基础这样一个基本的关系定位。另外,客观归责理论的内部构造及检视规则仍然需要再检讨,以裨于客观归责理论的合理化。讨论客观归责理论最大的价值应当是给犯罪论体系的选择与引荐提供一个理论依据。     

规范的犯罪成立要件、刑法免责与我国犯罪构成理论

一国的犯罪构成理论应当与该国刑法规范的犯罪成立要件形成动态的符合关系。无论维持、改良还是重构我国犯罪构成理论,规范的犯罪成立要件都是一个不能回避的视域。比较我国与德国、瑞典、芬兰刑法规范犯罪成立要件,具体免责事由的缺失是我国刑法规范的犯罪成立要件最大的不足。完善我国犯罪构成理论,应当从发展我国刑法免责理论、完善刑法免责立法开始。     

论德国古典犯罪论体系——以贝林(Beling)的构成要件理论为对象

德国刑法学家贝林提出的构成要件理论是实证主义方法在刑法学研究中的集中体现和主要成果,它标志着刑法学对于犯罪的研究开始了形式化的新历程。通过构成要件来把握犯罪的形式化过程使罪刑法定原则得以从理念转化为现实并且具体实现在了犯罪认定的过程中。以构成要件理论为核心的古典犯罪论体系是犯罪论体系化研究的肇始,为此后的犯罪论体系研究奠定了坚实的基础。     

二层次四要件犯罪构成论——兼议正当化行为的体系地位

以解决正当化行为在犯罪论体系中地位不定,及其与犯罪构成关系不明为突破口;以反映定罪过程、权力与权利的平衡以及对抗制的诉讼程序特点为价值立场;兼顾中国已有的理论与实务情况,主张在我国犯罪构成论的应有结构为两层次四要件犯罪构成结构.此即:第一层次,三个要件,依次为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件;第二层次为犯罪客体一个要件,其中,正当化行为等作为排除犯罪客体的事由在此纳入犯罪构成要件之中.无此事由,犯罪即告成立.     

超法规违法阻却事由理论之解读——兼论社会危害性

在大陆法系刑法中，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。一个行为要成立犯罪，首先要符合刑法分则各本条所规定的犯罪构成要件，具有构成要件该当性，其次要具有违法性，最后还应具有有责性，这是一个反映定罪过程的紧缩型的三元犯罪构.