论重复保险——兼评我国《保险法》第41条之缺失

重复保险制度作为保险法律中一项防范投保人道德危险的基本制度,对保险功能的发挥具有重要意义。但是,我国重复保险的法律规定存在着诸多漏洞和不足。缺乏对违反通知义务法律后果的规定,缺乏恶意复保险的规定和重复保险的保险费处理方式的规定,另外,重复保险的适用范围不清、法律效力规定不恰当等,也导致了该制度无法正常发挥应有的效用。     

再论奸淫幼女构成犯罪的“明知”——兼议《刑法》第236条第2款的相关法律适用

奸淫幼女构成犯罪应以行为人对幼女年龄的“明知”为要件,此乃我国刑法体系之主客观一致原则与罪过责任原则的应有之义和必然要求。部分学者主张对此实行严格责任的主张不仅会破坏我国刑法体系的连贯自洽性与内生和谐性,还与刑法的谦抑性与刑罚的经济性相违背。但笔者认为,有必要进一步明确“明知”的内涵：其包括“确实知道”与“推定知道”两种情形,在罪过内容上分别属于直接故意和间接故意,而后者的成立应以存在若加以注意即可避免误认的可能性为前提,包括明知可能是幼女而放任和不管其是否是幼女而决意奸淫两种情形。     

保险服务者说明义务的边界——兼评《中华人民共和国保险法》第17条

天然信息不对称的保险市场中,由于对交易内容认识差距的存在,使保险消费者与保险服务者之间的利益冲突日趋激烈。严重的信息不对称带来的利益失衡使更多的焦点集中于保险服务者义务的履行——尤其是说明义务的强化与关注。在保险服务者与保险消费者利益的博弈中,应以利益衡平原则为指导,寻找各方利益的平衡点,缓和信息不对称之下保险合同当事人之间的矛盾,界定保险服务者义务的边界,以保证保险市场健康有序地发展。     

死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充

由第三人订立的以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同,为防止道德危险、保护被保险人人格权以及尊重被保险人之自主决定权,须经被保险人之书面同意方能生效。在解释论上,为赋予被保险人完全之同意权,“书面同意”应统括“事前之允许”与“事后之承认”;作为死亡给付保险合同之特殊生效要件之一,“书面同意”并非取代保险利益原则,应采“同意主义”与“(保险)利益主义”之同时具备的双重生效标准;同意权应专属于被保险人本人,即使被保险人为限制民事行为能力人,亦不得由其法定代理人代而为之;被保险人对其同意得随时撤销,撤销之效果视为投保人解除合同。我国《保险法》第56条第1、3款对被保险人同意权及其行使存在诸多疏漏,亟待修订与完善。     

我国《保险法》第19条司法适用研究——基于保险格式条款裁判的实证分析

《保险法》第19条规定了保险格式条款的内容控制规则,该规则在实践中存在滥用、误用、漏用等乱象,各地法院裁判标准也存在冲突.该规则如何适用日渐成为保险合同法中的重要问题之一,其也是《保险法》司法解释起草过程中争议最大的问题.从合同法的逻辑和行为法律经济学的角度分析,内容控制规则不应当适用于保险给付事由(包括危险描述条款与危险限制条款)、保险金计算方式或给付标准及保险费等保险核心给付条款,而主要应当适用于具有远期不确定性且易引发格式条款接受方忽略的约定义务条款,尤其是表现为危险限制条款外观的隐藏性义务条款.     

论财产保险中保险利益的转移问题——评我国《保险法》第34条

我国《保险法》第34条规定:"保险标的转让应当通知保险人,经保险人同意继续承保后,依法变更合同。但是货物运输合同和另有约定的合同除外。"这一规定是否科学,实践中又是否有违保险利益原则的本意,对此笔者提出了某些缺陷和相关立法建议。     

未成年人死亡给付保险道德危险的法律规制——兼评《保险法司法解释三》的相关规定

未成年人是社会弱势群体,其身心发育尚不健全,没有完整的分析和判断能力。允许未成年人作为死亡给付保险的被保险人极易引发道德危险,因此,必须建立健全相关法律机制防范此类危险的发生。我国《保险法司法解释三》从投保人主体调整与同意权行使方式修正两个方面进行了完善,但仍面临未成年人父母同意空洞化、未成年人自身作为被保险人防范道德危险的立法旨意落空等问题。总结各个国家与地区有关该问题的学理论争与实务经验,较为可行的解决路径是:禁止非近亲属监护人为未成年人投保死亡给付保险,只准许未成年人的父母与近亲属监护人投保,同时建立投保人与行使同意权人分离的制度。另外,可以兼采保险金额限制与投保年龄限制作为辅助的道德危险防范机制。     

契约精神与民刑冲突的法律适用——兼评《保险法》第54条与《刑法》第198条规定之冲突

民刑冲突是法律冲突的表现之一,其困惑在于法律适用上的难以选择。总结民刑冲突现象有两种:一是涉嫌违法或犯罪的民刑交叉案件;二是合法与犯罪截然对立的民刑冲突现象。民刑冲突现象的产生原因关键在于平等的个体于内在理念上的冲突:即,民法的个人权利保护与刑法的社会利益保护的不同价值取向所至,也是契约自由与社会正义之间的冲突。“民法优先”是契约精神在民刑冲突的法律适用中的必然选择。实践中应具体考量社会公正、功利主义、社会效益、从严解释四个价值导向。     

保险法理论的发展与保险实务的应对及挑战——以《保险法司法解释二》的实施为中心

《最高人民法院关于适用〈保险法〉若干问题的解释（二）》就保险实务中若干重问题予以了规定,包括保险利益、追溯保险、如实告知义务的内容以及保险金给付与其他请求权之间的关系等,此次解释或采纳了最新的保险法理论研究成果,或根据保险法原理突破了传统法规的不合理适用规则,为更好地保护保险消费者权益以及保险业的发展创造了良好的司法环境.     

侵权责任法不可抗力适用规则研究——兼评《侵权责任法》第29条

不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任,不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。不可抗力免责源于其欠缺主体性,无可归责之主体,因此仅可成为损害之事实原因,不具备法律上的原因力,侵权责任构成要件欠缺因果关系。但在由不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下,不可抗力实则已成为"侵权行为"这一侵权责任构成要件的组成要素之一,使其具备了可归责性,具备了法律上因果关系的原因力,因此不可抗力不能免责。     

《保险法》第26条诉讼时效起算点规定的质疑

保险合同属于典型的射幸合同。由此所决定,保险合同生效后保险事故发生前,保险人并不实际负有赔偿或给付保险金的义务,保险事故的发生使这种义务变为确定,但并不必然导致保险权利人保险合同上的利益受损。只有在保险人违反合同全部或部分拒赔时,被保险人或受益人的保险合同利益才受到损害,方才构成诉讼时效的起算。     

人寿保险合同之自杀条款研究——以2009年修订的《中华人民共和保险法》第44条为分析对象

自杀条款之创制,调和了关于"自杀之可保性"命题的理论冲突,超越了危险共同体中团体与个体之间的利益对立,堪称20世纪初人寿保险法制史上的伟大法律革命。自杀免责期间之制度设计,旨在排除被保险人"缔约之际"已具备的以取得保险金为目的之自杀风险,借此切断"自杀"与"保险金"之关联、稀释被保险人自杀之意念、达成举证责任之转换。当人寿保险契约复效时,自杀免责期间不宜重新起算。作为保险人免责事由之自杀概念,重在考量被保险人自杀时主观故意。自杀作为一种法律事实,其构成要件当以被保险人自杀时"意思能力"而非"行为能力"之有无为判断标准。     

海上保险法中不定值保险的保险价值的确定——兼论《海商法》第219条

有关不定值保险如何确定保险价值,我国《海商法》与《保险法》有不同规定.本文通过比较中国与英国在这个问题上的司法实践做法,并从保险的补偿原则和不定值保险的内涵等理论角度进行分析,得出结论认为我国海上保险法下不定值保险的保险价值的确定应以保险事故发生时作为时间点.     

论侵权责任法对法益的保护——兼评《侵权责任法》第2条、第6条、第7条之规定

法益存在的客观性决定了侵权责任法对其保护的必然性,大陆法系国家主要通过设置一般条款对其进行保护。我国颁布后的《侵权责任法》对法益的保护作了较为抽象的规定,存在以下的不足：一是对于非类型化法益的保护而言,《侵权责任法》中规定的一般条款较为抽象,没有区分权利与法益进行不同的程度的保护;二是对于类型化的法益而言,《侵权责任法》没有对法益进行类型化的规定并予以保护。有鉴于此,我国在具体实施《侵权责任法》过程中对法益的保护可以通过以下两种方式进行：对于类型化的法益,应该通过具体的规则结合特别法以及相关司法解释进行;对于非类型化法益,则可以借鉴德国民法典的规定于对现行《侵权责任法》的一般条款予以解释适用,一般条款的运用应该在穷尽规则与原则的基础上请示最高人民法院批准。     

保险合同权利结构与保险利益归附之主体——评《中华人民共和国保险法(修改草案送审稿)》第12条、33条、53条之规定

保险利益是保险法的灵魂,也是保险法的独特范畴,其所应归附的主体如何影响着保险利益法律规则设计的合理性及其防止道德危险功能的发挥。而保险合同的权利结构决定着保险利益所须归附的主体,所以在设计保险利益主体规则时,必须明了保险合同权利结构与保险利益归附主体之间的关系。我国现行保险法上关于保险利益主体的规则存在着诸多失误,这会影响人们通过保险合同实现其生活目的,妨碍保险利益规则防止道德危险功能的发挥。在未来保险法修订时,立法者须在确切理解保险合同权利结构与保险利益应归附主体之间关系的前提下进行相应修改。     

保险利益的概念检讨——以《保险法》第十二条为核心

作为保险法上的核心概念，保险利益在保险理论和实践中起着举足轻重的作用。但是，我国《保险法》对这一概念的界定却存在诸多缺陷。保险利益的主体应该是被保险人而非投保人；保险利益以保险标的为基础，并不等同于保险标的，而保险标的的范围不但包括各种财产权利，还包括经济利益；保险利益只适用于人身保险领域，在保险利益的性质上，我们应坚持“经济关系说”的观点。     

行政协议解除权的规则体系建构——兼评《行政协议规定》第27条第2款

行政协议兼具行政性与合同性,在行政协议解除制度中具体体现为直接适用行政优益权模式和参照适用民事法律规范解除权模式。行政优益权应当具有地方行政程序规定、办法或者特定领域单行立法的明确上位法基础,并且遵守行政协议解除程序和正当程序原则。《行政协议规定》第27条第2款规定了参照民事法律规范的要件,不过仍然需要解决三个问题：第一,应当如何选择民事法律规范并进行修正;第二,法院在审理行政协议解除案件时应当从两种解除权中择一适用还是共同适用;第三,何种法律规范应当优先适用。《民法典》第533条的情势变更和第563条的法定解除可以作为民法上解除权的规范基础,不过需要根据行政法的规定进行有条件的修正。《民法典》第565条的通知解除程序规范也应当在适用民法上解除权时被参照。两种解除权构成权利的竞合,行政机关从中择一适用即可,并且应当优先适用民事法律规范。     

论不可抗力在环境污染责任中的法规范适用——兼评《侵权责任法》第29条

《侵权责任法》第29条规定了作为抗辩事由的不可抗力。其法规范适用在过错责任原则与无过错责任原则下应有所区分。不可抗力在过错责任原则下具有普遍适用效力,但在无过错责任原则下,其适用取决于法律的明确规定。在免责效果上,不可抗力原则上只能免除与其原因力相适应的责任。在环境污染责任中,要依据"特别法优于一般法"原理处理《侵权责任法》第29条与分则"环境污染责任"一章、《环境保护法》及其特别法之间的适用关系。同时,要注意环境污染责任与高度危险责任竞合时抗辩事由的选择。     

论法院依职权调整违约金——《民法典》第585条第2款之评判

《民法典》第585条第2款似乎否定了法院依职权主动调整违约金的权力。法院是否有权依职权主动调整违约金也是学术研究的难点之一。学术界有否定说和赞同说两种观点,其内在依据是防止职权主义产生的弊端以及实现民法公平、诚信原则。我国既有的司法实践也存在否定和肯定两种实践方案。实际上,公平原则、诚信原则与依职权主动调整的关联度不大,职权主义的一般性禁止与此也并不相关。救济条款的性质以及司法作为社群公正的机制是法院依职权调整违约金的根据。但该调整必须有界限,即该违约金必须是过高才能够进行调整,且调整后的数额也必须合理。但作为衡平性规范要求一个确定的标准是不现实的。《民法典》第585条第2款不应当解释为绝对否定法院依职权主动调整违约金的可能性。