民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评《民法总则》相关规定

意思表示的构成与瑕疵类型的划分受意思主义与表示主义的影响,其效力设置则取决于意思自治与信赖保护之间的调适.我国意思表示瑕疵类型可分为真意保留、通谋虚伪表示、错误、欺诈、胁迫、显失公平,以及表示意识的欠缺.对于不存在相对人信赖保护的类型,意思表示瑕疵的效力应当尊重表意人的意思自治;对于存在相对人或第三人信赖保护的类型则相反.因现代社会信赖保护和交易安全的需求日益强烈,民法典总则应当贯彻善意相对入或第三人的合理信赖优先于表意人的意思自治的立法政策,并以此为基础设置意思表示瑕疵效力的技术性规范.     

意思表示的解释标准——《民法总则》第142条评释

我国《民法总则》第142条将意思表示解释规则分为“有相对人的意思表示的解释”和“无相对人的意思表示的解释”,并采取不同的解释规则.前者要侧重相对受领人可理解的意义,后者侧重追求表意人的真意.本条规定首次在我国民法上统一了意思表示解释规则,并且明确解释意思表示应考量的因素包括:所使用的词句、相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则.这些因素作为意思表示解释的方法指引,但这些因素或方法之间并不存在严格的优先顺序,应依赖当事人和裁判者结合具体情事进行运用和判断.此外,意思表示解释广义上还包括补充性解释,是对于意思表示或法律行为的漏洞填补.法律行为补充性解释的目标是查知当事人“假设的规范性意思”.     

意思表示瑕疵对电子合同效力影响的分析

目前,通过电子合同进行经济贸易活动已成为社会的发展趋势。与传统的合同形式相比,电子合同有着自身的法律特征。在电子合同中,意思表示是电子合同是否成立并生效的重要因素。本文将针对电子合同中的意思表示瑕疵的具体类型,意思表示瑕疵对合同效力的影响等进行分析和探讨。     

默示意思表示的民事法律效力

1意思表示的概念和内涵一般认为,意思表示是旨在达成某种特定法律效果的意思的表达,由于意思表示是民事法律行为的本质要素,意思表示又可以解释为关于法律行为的意思的表达。意思表示就是将足以构成法律行为内容之意思以一定的方式表达于外部的行为。2意思表示的明示和默示意思表示的方式和形式有明示和默示之分,明示的意思表示指以言语或其他社会公众习用的表意方式进行表达或表示的情形,他人可直接了解表达或表示的外观意思;默示的意思表示是指以社会非习用方法为表达或表示,他人根据具体情况才能推知外观意思的情形:因此又称为“意思证明…     

从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

本文之目的在于从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。"行为人具有相应的行为能力"在我国法上作为控制法律行为生效的要件之外,"意思能力"是否应该从"行为能力"中分出作为控制意思表示效力的要件从而使法律行为无效?例如,7岁的未成年人如果能够被证明有判断能力,不仅为侵权法上的"责任能力"留出接口,还可以为善意第三人保护、缔约过失责任留出适用空间;"意思表示真实"作为法律行为的控制要件,与整体的法律行为规范相矛盾。从其他规范来看,《民法总则》中的"意思表示"与法律行为的关系在内涵与外延、解释规则、合同解释等方面都存在问题;《民法总则》第43条中使用了"公序良俗"概念,但其与我国民法体系中使用的"社会公共利益"、"公共利益"概念的关系混乱,例如第143条使用"公序良俗",第185条又使用"社会公共利益",第117条又有"公共利益"。立法上应该用"公序良俗和公共利益"替代"社会公共利益"的概念。在征收制度中,只能用"公共利益"标准,但在限制行为自由方面,如法律行为无效,采用"公序良俗"和"公共利益"标准更合适。     

论意思表示不成立与《民法通则》59条的适用

意思表示是民事法律行为制度的核心,意思表示要素的欠缺会导致意思表示不成立。然而理论和实践上对于意思表示不成立并无明确认识,而且常常和意思与表示不一致发生混淆。本文通过分析《民法通则》59条的适用,澄清了意思表示不成立与意思表示可撤销之间的界限。     

所有权保留制度若干问题探讨——兼评《买卖合同司法解释》相关规定

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)对所有权保留相关制度作出了规定,但笔者认为,该解释对所有权保留适用范围的限制过于严格,有关买受人期待权的规定仍不具体,对取回权的行使条件的规定尚不全面,取回的程序及取回权与合同解除的关系等也未作明确规定,该解释也未涉及到所有权保留中的登记制度,有待于在今后进一步完善。     

《民法总则草案》(三审稿)的进步与不足

按照《民法总则草案》的体例顺序对一般规定、民事权利能力、监护、宣告失踪与宣告死亡、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效中的有关规定,对比《民法总则草案》二审稿和三审稿,提出了完善意见.比如在一般规定中增设生态环境保护原则、法院不得拒绝裁判原则;在民事权利能力中增加对死者人格利益的保护以及对体外授精胚胎的保护规定;在监护一节重点完善了成年监护和监护监督制度;在宣告死亡一节中明确了利害关系人的范围;在民事权利一节增加了个人信息权的内容,将域名列为知识产权的客体范围,同时增加了环境权;在民事法律行为一节增加了真意保留制度;在代理一节进一步完善了隐名代理的具体规定,同时对数人代理的法律责任进一步明确;在民事责任一节严格区分了法定责任与约定责任;在诉讼时效部分进一步完善了未成年人遭受性侵害诉讼时效的起算点,增加了诉讼时效届满对从权利的影响以及诉讼时效届满后的抵销规则.     

论连带债务中一人所生事项的效力——兼评《中华民法典草案》相关规定

本文借鉴《民法典草案》的有关规定，认为有必要将有涉他效力的事项分为完全涉他效力事项和限制涉他效力事项两类。所谓完全涉他效力，是指该事项的发生使得连带债务完全消灭，此时，各连带债务人所承担的给付全部债务的义务，因任一连带债务人为消灭债务的行为而归于消灭。所谓限制的涉他效力，多发生在个别债务人的债务归于消灭的情形．该事项的发生并没有使连带债务完全消灭。     

论民事权利的内容与行使的限制——兼议我国《民法总则(草案)》相关规定的完善

民法借助于民事权利的管道而赋予人民以权利或私权,由此,包括民法总则在内的整个民法典成为权利的法和人民的权利宣言.20世纪以来,对民事权利的内容与行使加以限制及规定权利的私力救济成为各国的普遍做法,我国现今也产生了这些方面的客观需要.我国《民法总则(草案)》未对此等内容予以规定,是立法上的重要缺漏,应予弥补.民法主要经由公共利益(社会福祉)原则对民事权利的内容予以限制,并通过公共利益(社会福祉)原则、诚实信用原则及权利滥用的禁止原则等限制民事权利的行使.为了保障民事权利,立法宜允许私力救济,即正当防卫、紧急避险和自助行为,其中前两者为自卫行为,后者为自力救助.     

民法总则应如何设计民事责任制度

《民法总则(草案)》把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为承担民事责任的方式,违反了民事责任的质的规定性,有些也与过错责任原则不匹配,可取的方案是将其作为民事权利救济的方式.合同法将减少价款、退货作为违约责任的方式也不科学,《草案》未把它们作为承担民事责任的方式加以规定是合适的,应予坚持.民法总则应全面承认各种民事责任,包括缔约过失责任、不履行单方允诺所生义务产生的民事责任、不履行不当得利返还的民事责任、不履行无因管理关系中义务产生的民事责任.履行责任、返还责任、保证责任等虽然名为民事责任但实则系民事义务的情形,不得归入民事责任的制度之中.旅游、观看演出等合同中,旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害的,应当成立精神损害赔偿责任,并应纳入违约责任之中.关于民事责任的方式合并运用,应当采取“前款规定的承担民事责任的方式,可以单独运用;在符合构成要件并不违反公平正义的情况下,也可以合并运用”的表述.责任竞合制度应在几个方面完善:在违约行为侵害固有利益且不得重复承担责任的情况下,可以发生债务不履行责任与侵权责任的竞合,基本上是赔偿责任的竞合,承认物的瑕疵担保责任与一般违约责任的竞合,以及产品瑕疵场合的违约责任与侵权责任的竞合,可用法律明文或规范意旨限制责任竞合.     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分

随着《民法典总则》的全文公布,学界对其编纂的研究将暂告一段落.民法典分则的编纂因迫于“时间表”的倒排压力被随即提上议事日程 对民法典分则的编纂,有一个总的思路就是在现有立法的基础上秉持“非改不可、非删不可、非增不可”①唯独对其中的意定动产担保物权部分,则应属另类而别论,是“动大手术”还是“动小手术”,需要我们放眼世界、着眼未来,拿出决断 从我国意定动产的物权的立法现状看,从世界意定动产担保物权的立法发展来看,当是立足中国实际,应以“动大手术”为择.     

个人信息的私法保护模式研究——《民法总则》第111条的解释论

随着大数据技术的开发应用,个人信息主体与信息收集利用者分别从不同角度对个人信息主张权利。但何为个人信息?如何配置权利?答案应建立在法益保护与数据开发利用的二元价值平衡基础上。美国和欧盟代表两种不同的取舍模式。介于二者之间,中国早期采纳"美国式实践",近来又转向"欧盟式立法",后者彻底开放了个人信息的边界。为兼顾信息开发利用价值,个人信息的认定标准宜作合目的性限缩和情境化改造。在保护模式的选择上,美欧正趋同于"积极确权+行为规范"模式,中国属于单一的"行为规范模式",这为信息收集利用提供了相对明确的合规指引,但个人信息主体的法益保护范围只能根据相对人的行为界限作反推,解释论上因此丧失了法益保护的裁量空间,进而难以对承载不同法益内容的身份和行为信息提供差别化保护。解释论之矫正需引入人格权概念作为裁量平台,以此构建法益保护与行为自由的比较权衡框架。     

民法总则的使命及其应规范之内涵——以中国民法总则草案为探讨中心

所有现代欧陆民法法典,不论是法国民法典、德国民法典,抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典,均设有民法总则之规定。中国最近有制定民法总则的计划,并已提出建议稿,但此前已经有了9个单行之民法法律规范,构建了松散型的民法典体例,而民法总则属于一体型民法典之构成部分,这就需要对以往民法法律规范重新整合。结合中国民法总则草案建议稿,对民法总则应加以规范之内容,以及法律原则、权利能力和行为能力、法人、民事客体、法律事实、民事责任等具体规范加以分析探讨,以期为制定科学合理的民法总则提供参考。     

《民法总则》法人制度与《公司法》的完善

《民法总则》中法人制度的创新是激发市场主体活力、促进市场经济发展的法律保障。而完善的公司法治又是衡量一个国家或某一地区资本市场法治水准的试金石。准确把握《民法总则》法人制度与《公司法》之间的关系,有益于巩固《民法总则》市场经济基本法的地位,有利于充实完善商事法律制度,协调、消除《民法总则》法人制度确立后与《公司法》之间的冲突。同时,为进一步解决新的法人制度确立后现存股份有限公司的中小股东分红权利的保障问题、清算义务人缺失及其主体范围的不合理规定和清算后剩余财产分配机制等问题提供契机,并提出相应的完善建议。     

民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

在中国,民法调整对象的立法确认过程,就是中国民法获得其生存和发展空问的历史过程,也是民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程,而1986年<民法通则>在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达,正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果.它不仅为中国民法在其后的发展奠定了坚实的基础,而且为1999年新<合同法>的制订,扫清了最为主要的立法障碍.但是,导致早期经济法理论崩溃的决定性力量,是迅猛发展的经济体制改革之社会实践本身.2007年颁布的<物权法>模糊并扩大了调整对象范围,进入了大量的公法规则,有可能为中国未来民法典的制订再度形成新的障碍,这一障碍的克服,依赖于经济体制改革的进一步深化.     

论《民法总则》中习惯的司法适用

《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯.习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法.习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法.习惯立法意味着习惯法法源地位的消失.《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法.     

民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径——以《民法典》相关规定阙如为切入点

为在民事法治建设中妥善处理各民族风俗习惯与国家民事法律的关系,我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》赋予了民族自治地方人大对民事法律规定进行变通的权力。已经正式实施的《民法典》并没有对此项权力予以明确规定,而我国《民法通则》等法律又因为我国《民法典》的实施而被废止。在此背景下,民族自治地方人大还能否对民法典的相关规定进行变通或者补充,是全面贯彻实施《民法典》必须解决的一个重要问题。由于我国《民法通则》等法律规定的变通规定制定权是授权立法而非职权立法,依据宪法及宪法相关法有关立法权限划分的规定,已无法解决我国《民法典》与《民法通则》等法律之间存在的新的一般规定与旧的特别规定的冲突问题。在民法典时代,民族自治地方人大能否对《民法典》的规定进行变通或补充,尚有待全国人大常委会作出裁决。