试论防卫过当的罪过形式

我国刑法第二十条规定 :“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 ,而采取的制止不法侵害的行为 ,对不法侵害人造成损害的 ,属于正当防卫 ,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的 ,应当负刑事责任 ,但是应当减轻或者免除处罚。”刑法此条关于正当防卫和防卫过当的规定 ,从形式上看 ,虽然二者仅仅相差了一个条件 ,即明显超过防卫的必要限度、客观上造成了重大损害结果 ,但是 ,正当防卫与防卫过当据此却有了质的区别 :前者是国家法律所确认和保护的对社会有益的行为 ,而后者却是国…     

再论正当防卫的限度条件

本文从客观方面对新刑法第20条第2款中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系进行探讨,主张防卫过当成立的“新两条件说”。并认为正当防卫的限度条件可以细分为行为限度条件(即必要限度)与结果限度条件,并建议以“基本适应说”取代“适当说”作为确定必要限度的标准。     

正当防卫行为的认定与界限

本文案例启示:刑法中的正当防卫应当符合前提条件、时间条件、防卫意识条件、对象条件以及限度条件。正当防卫与防卫过当的界限主要在于是否"明显超过必要限度"和"造成重大损害"两个方面。正当防卫必要限度的认定,应当以制止不法侵害、保护法益所必需为标准;重大损害则只能存在于造成不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的情形。     

“正当防卫”四十年:“于欢案”映射刑法第20条的修改

自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年,"正当防卫"几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改,但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东"于欢案"的出现与发酵,透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中"正当防卫"立法上的一些缺陷与不足,包括对"不法侵害"的解读及修改,"明显超过必要限度"与"造成重大损害"的"绑定"关系,刑法第20条第1、2款"正当防卫"概念的歧义等。指出,"明显超过必要限度"应具有行为上的独立性与条件上的主导性,"造成重大损害的"应修改为"造成不应有重大损害的",建议在"正当防卫"与"防卫过当"之上增设"防卫行为"的上位概念,以厘定相关的刑法规制关系。     

论WTO“疑难案件”的裁判进路：法律原则

WTO争端越来越体现为一种“法律之争”。然而法律规则的默不作声、WTO规则体系的纷繁复杂和新技术的层出不穷，都给妥善解决WTO争端带来难题，并由此出现“疑难案件”。在法哲学领域，德沃金与哈特围绕“疑难案件”展开了一场著名的论战，德沃金强调法律原则的地位并提出“法律作为一种整体性的解释概念”的经典理论，这与目前WTO争端中强调的整体性解释方法不谋而合，无疑为WTO“疑难案件”的解决打开一扇窗。以“规则”为导向的WTO法律体系不仅包括外显的规则，而且包括内含的原则；在重大“疑难案件”中缺乏法律原则的铺垫和支撑，甚至将导致对法律规则的误读。而WTO中国涉诉案例中法律原则的适用也表明，裁判者对法律原则的适用态度逐渐积极。对于法律原则的研究有助于深入把握WTO法律体系，提高中国法律论证的水平。     

法律解释方法的融贯运作及其规则 ——以最高院“指导案例32号”为切入点

司法裁判中,合理裁判结果的得出需要法官综合运用多种解释方法。体现在“指导案例32号”,文义解释在刑法谦抑立场下,明确了“不确定”法律规范的裁判底线;体系解释、目的解释等论理解释方法,通过对“本案焦点”的现实认定,在文义的边缘能动解释,进而形成融贯的解释论证系统。此过程中,为有效约束法官恣意,多种解释方法的融贯运作受到文义优先规则、节约和无赘言规则、发展规则等融贯规则的制约。同时,这些不同解释方法之间的融贯运作及其规则性要求,也构成法律解释研究规则转向的重要内容。     

法秩序统一性视野下民刑防卫限度之协调

民刑防卫限度一元论不仅是我国宪法中平等原则与法治原则的要求,而且契合正当防卫的哲学基础及其正当性依据。在个案中,应当将《刑法》第20条“明显超过必要限度造成重大损害”的规定作为防卫限度的认定基准。这是由正当防卫的发展历史、民法和刑法的价值功能决定的,并且有利于实现放宽防卫限度的立法目的。《民法典》第181条“超过必要的限度造成不应有的损害”的规定只是确定了正当防卫人分担损失的标准。如此理解民法规定,既有利于发挥民事责任填补损害的功能,又合乎帕累托最优原理的要求。     

防卫过当不是正当防卫的转化

说到防卫过当与正当防卫的关系，目前比较一致的观点是：“防卫过当是由正当防卫转变成的”①（以下简称为“转化论”）。立法也充分体现了这一观点。１９７９年旧《刑法》第１７条第２款将防卫过当表述为：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”；１９９７年新《刑法》第２０条第２款将其表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。然而笔者认为，防卫过当与正当防卫不是一种转化关系，新旧《刑法》的表达都是不恰当的。一关于“转化”的含义，进一步的阐释是：“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度…     

关于防卫过当行为的认定

防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的防卫行为,它与正当防卫是密切联系的,正当防卫是防卫过当的前提。但防卫过当也有自己的特点,首先,在客观上明显超过了必要限度,并对不法侵害人造成了重大损害;其次,在主观上对其结果具有罪过。这两个特点决定了防卫过当行为本质上具有较轻的社会危害性,对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害,防卫人要负刑事责任。因此,如何认定防卫过当行为,对于规范不必要的损害,最大限度地发挥正当防卫的作用,真正实现正当防卫的价值具有重要意义。本文从着重把握立法精神和本旨,结合实际案例,通过对防卫过当的概念及其与正当防卫之间的关系、防卫过当的构成、主观罪过形式、无过当防卫行为等方面阐述和论证了对防卫过当行为认定的理解。     

对“防卫过当”定义的异议

<正> 流行的“防卫过当”的定义为:“正当防卫超过必要限度并造成不应有的损失。”(见《法学词典》“防卫过当”条);《中国大百科全书·法学卷》也说:“防卫行为不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度造成不应有的损害。”类似的表述大量见于许多教材,在我国刑法关于防卫过当的规定中,在我国民法通则关于防卫过当的规定中,也有类似的文字。笔者认为,这些表述不够准确,立法上的文字需要加以修正。     

民商事案件“执行难”的沉思

多年来，民商事案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力。现实工作中，相当数量的生效法律文书得不到实际执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“执行难”情况直接影响了社会稳定，严重损害了法律尊严，动摇了当事人对法院和法官的信任。如何解决好“执行难”问题，已是摆在法院和法官面前的重大课题，身为执法为民的法官不能不引起高度重视和深刻思考。本文是笔者从实践工作中遇到民商事案件“执行难”的二个案例，对“执行难”问题发生的原因，傲粗浅的分析，以求执行理念之提高。执行制度之完善，执行措施之改进。     

谈谈防卫过当及其例外

一、防卫过当及其条件新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这款规定涉及的内容主要是正当防卫过当界限问题。所谓防卫过当，是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。进一步说，防卫过当是符合正当防卫的前四个条件，而仅仅不符合第五个条件的过当行为。刑法原来规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的危害的”行为，这里的“必要”，尤其是“不应有”过于笼统，主观随意性很大，给司法实践带来难以避免的不统一和偏差。新刑…     

现行正当防卫制度利弊谈

新刑法关于正当防卫制度的规定,与79年刑法有很大不同,主要表现在以下两个方面：1．放宽了防卫“必要限度”的规定,将79年刑法规定的正当防卫“超过必要限度”造成不应有危害的属防卫过当,修改为正当防卫“明显超过必要限度”造成重大损害的,是防卫过当。2．确立了无限防卫原则。规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及造成其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。立法者意在通过放宽防卫必要限度和确立无限防卫原则,鼓励公民敢于同犯罪行为作斗争,并向全社会昭…     

WTO规则与我国政府“入世”

WTO要解决的问题主要是经济和贸易问题，具体体现在其一系列规则中。WTO规则是法律规则，实质上也就是法律．是一整套十分复杂的法律体系。WTO作为国际公法，它的参加者主体是政府，并不是企业和自然人，它要求政府要从制度上保证WTO规则在国内的实行。因此“入世”首先是政府“入世”，政府“入世”应抓好以下几条主线。     

“规则”与“标准”在发展中国家的运用——迈向法治征途中的一个重大现实问题

在法律中是运用“规则”还是“标准” ,直接关系到立法、司法及行政之间的适当分工。如果一国的司法或行政人员未受过良好的法学专业训练 ,那么要他们作出复杂的决定便是不适当的。因此 ,该国的司法和行政人员 ,不仅应尽可能避免根据模糊的标准来作决定 ,而且应尽可能以更为详细的规则为依据。与发达国家相比较而言 ,发展中国家的法律应包含尽可能多而详细的规则     

实施中的“软”“硬”之法:规则的不服从与服从

法律在实施中既有执行软弱的问题,也有执行过于刚硬的问题。如何避免执法者和守法者在服从法律规则上的过于僵硬或机械?主要可从两个方面解决:一是处理好原则与规则的适用关系。当规则与原则一致时,先适用具体的规则;当规则与原则不一致时,应优先适用原则。二是公民的抵抗权问题。法律应赋予公民出于道德良知的判断(或特殊行业的执业者出于职业道德)而故意违反现行法律规定的权利。总之,法制应该具有"温情"的一面。     

对我国《刑法》第20条第2款中“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定

我国现行《刑法》第20条在对正当防卫作规定的同时也规定防卫过当行为应当负刑事责任。但刑法并没有对"明显超过必要限度"作出界定,这造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段与防卫限度之合法性的关系作出分析;指出了"明显超过必要限度"造成重大损害的伤害程度应当为重伤以上。     

“规则经济”需要“生人文化”

WTO既是贸易组织,也是贸易规则的集合。中国加入WTO表明我们进入了规则经济时代。而文化是一个社会的灵魂。随着规则经济的到来,必须尽快改善我们的心智模式,努力培养与规则经济相适应的“生人文化”。“生人文化”就是按照法律规则办事。法律是因为生人之间做交易才形成的。费孝通先生在《乡土中国》中讲,“熟人社会”协调半径只有30公里,而“生人社会”用法律能协调所有的人。随着国际、国内两个市场的相互融合,更需要我们倡导在国民待遇原则下的“非歧视”的“生人文化”。只有在“生人文化”的基础上,我们才能把自己的心态放进法律规则和约束里     

《WTO协定》中“shall”和“should”词义实证研究

条约用语的意义模糊并非一个独立问题.通过对WTO案例的实证研究可知,“shall”与“should”在权威的公共英语词典和法律英语词典中都有多义性特征,由此导致成员方和争端解决机构对WTO诸协定中“shall”与“should”具有强制性抑或劝告性意义产生分歧,影响了WTO相关规则的法律确定性和可预见性.产生这种分歧的原因较为复杂,主要包括国际法本身的局限性、条约用语的含义可能会随上下文而变化、成员依据其利益对国际法规则作不断变化和不一致的解读、语言模糊性等.采用规范分析方法、语义分析方法、实证研究、系统分析等方法,可以根据《维也纳条约法公约》第31、32条规定的习惯法解释规则合理、准确地选择“shall”与“should”的恰当含义.二者既具有强制性含义又具有劝告性含义,如何在具体语境下确定其具体含义,尚未被不充分的条约实践和条约法规则所证实.     

规则抄袭或细化的法解释学分析部门规则规定应急征用补偿研讨

宪法修正案第22条第3款中的“法律”系狭义的法律，部门规则无论是规章还是行政规范性文件，政府部门无论是国务院各主管部门还是地方政府的职能部门都不能创制应急征用制度。突发事件应对法第12条与第52条及有关单行法，在应急征用主体上系普通法与特别法间的关系，由此可以确定政府部门并非应急征用主体。政府部门没有应急征用权，就无权细化应急征用条款。规则抄袭或细化并无必要和意义，相反容易导致规则建设资源的浪费和对法律意思的肢解或误解。规则细化或地方规则建设应基于法律的授权或地方自主权。对不允许或无需细化的规则，应加强法律解释和案例指导。