江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权案

【裁判摘要】一、根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，行为人以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。判断行为人的行为是否构成侵犯著作权罪．应当从行为人是否以营利为目的、复制行为是否未经著作权人许可、是否实施了发行行为等方面加以分析。     

共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质

限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的"犯罪",主张帮助信息网络犯罪活动罪只是"帮助犯的量刑规则"的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出"帮助犯正犯化"说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人"犯罪"提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的"混合归责模式"。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。     

共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上,在立法上将共犯行为规定为正犯,从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下,正犯与共犯的关系从以往的一对一,转变为一对多,因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下,共犯行为脱离正犯的制约,使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型,其中,在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法,例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例,对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。     

网络传授黑客技术的刑法学思索——以"黑客学校"现象为背景

自命为“黑客学校”的黑客网站等通过互联网传授黑客技术，为他人违法犯罪行为提供技术帮助和技术支持，已经成为亟待解决的刑法问题。此类传授黑客技术行为客观上催生了无数的正犯行为，从而在整体上的危害性远远大于正犯行为的危害性。应当考虑以传授犯罪方法罪打击传授黑客技术行为的可能性。但是网络犯罪的异化是一个共性的问题，传授犯罪方法罪的网络异化，体现在传授对象、传授行为以及犯罪主观要件等三个方面，对此传统刑法应当通过理论微调和扩张解释的方式进行积极回应。在扩张解释的边界之外，才应当考虑入罪化的必要性。     

帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守

帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，其设立并非对传统共犯评价模式的否定，而仅仅是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为所做的类型化的应对。在性质上，本罪属于刑法分则规定的特殊帮助犯，而非共犯行为的正犯化。本罪的成立，仅要求被帮助对象(正犯)实施符合构成要件的违法行为即可(限制从属性说)。依据因果共犯论，在“一对多”型共同犯罪的场合，应对各个正犯的违法的量予以累加，并据此判断是否达到可罚的违法程度。本罪中的“帮助”,不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助(帮助的帮助)。明知他人利用信息网络实施电信诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助的，属于上游网络犯罪的帮助犯与本罪的竞合，应从一重罪处断。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后对其赃物的处置，而非对本犯实施的实行行为进行协力或加功(即非事前或者事中的帮助),与违法结果之间不具有因果性，因而不能与本犯形成共犯关系。     

网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价

网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别,具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而,目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍,如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下,司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践,但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识,也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。     

帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开

犯罪参与网络化对共犯理论既提出了严峻挑战也提供了理论革新的契机。针对共犯理论与司法实践在规制网络不法帮助行为方面的乏力与困境，立法者增设了刑法第287条之二。应当承认帮助信息网络犯罪活动罪的独立犯罪属性，网络犯罪帮助在网络犯罪产业链上的参与性不应作为肯认其共犯性的充分理据，避免继续以共犯教义学为指导阐释帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪构成要件极强的涵摄性决定了本罪有两个基本面相，既属于网络刑法中的兜底性罪名，也有作为竞合性罪名的可能。对本罪犯罪构成不宜过分限缩解释，避免其适用面相过窄而出现法益保护乏力。     

网络游戏私服行为的刑法定性分析

网游私服是指未经网络游戏软件著作权人许可,非法获取并控制网络游戏服务端程序,通过网络或其他途径向游戏玩家提供客户端程序,私自运营他人游戏作品的行为。私服行为具有严重的社会危害性,且同时符合侵犯著作权罪和非法经营罪的构成要件,故应予以刑法规制。在两罪竞合的情况下,应以侵犯著作权罪定罪处罚。     

我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思

我国共同犯罪制度以“共犯关系”为核心范畴,决定了共同犯罪故意的主体间性,因此也就排除了片面共犯依靠共同犯罪制度加以解决的可能性。同时,试图通过分则各罪构成要件直接处理片面共犯也不利于刑法分则构成行为类型化的维持;将片面共犯解释为间接正犯则曲解了间接正犯的真正含义。放弃“共犯关系”核心范畴似乎是必然的选择。     

帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨

“共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提,帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提,则是共犯的正犯化,但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提,故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪,以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等,都不是共犯正犯化的根据;司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多,主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理,以及为了减轻对正犯的证明责任,导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合,才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处;在所谓“一对多”的场合,若各被帮助者的行为没有达到罪量要求,则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说,废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。     

论共犯罪数的判断基准

关于共犯的罪数判断标准,学界主要有正犯行为标准说、共犯行为标准说、分割可能性说、不作为犯类似说等学说。通过分析德、日等国刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论,共犯的实施方式以及违法性判断与单独正犯相比都存在一定的区别,结合我国刑法理论关于共犯问题的特殊见解,在罪数的判断方面,共犯行为标准说应当予以坚持。     

论《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定

《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定,在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说,则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置量刑规则,是两种不同性质的法律规定;《刑法修正案(九)》所增加的第120条之一第2款以及被修正的第1款,对帮助犯实行了正犯化;对于实施上述两款行为的,应当作为正犯处理;教唆、帮助他人实施该两款行为的,应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正案(九)》增设的第120条之二第1款,对预备犯实行了既遂化(独立预备罪);该款规定的行为属于实行行为,而不再是预备行为;教唆、帮助他人实施本款规定行为的,成立准备恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯;为他人实施恐怖活动进行准备的行为,也可能成立准备恐怖活动罪;按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时,应按从属预备罪论处。《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象,但不能将这种交叉关系解释为法条竞合,而应认定为想象竞合,从而发挥想象竞合的明示机能,实现预防恐怖犯罪的目的。     

论侵犯著作权罪--兼论相关刑法条文的修改

引言《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪,针对侵犯著作权罪的法律适用问题,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号,以下简称为《“两高”解释》)作了明确规定。与以往的司法解释相比,《“两高”解释》降低了侵犯著作权行为的刑事制裁门槛,加大了著作权刑法保护的力度,并且操作性更强。然而,著作权所涉及的法律问题非常复杂,并且相对于社会危害性干差万别的各种具体的侵权行为来说,《“两高”解释》中的规定仍显得比较原则。此外,从立法的层面看,还存在刑法与著作权法的衔接问题以及刑法相对滞后     

预备罪及其共犯比较研究

风险社会日益要求刑法前置处罚预备行为,对于单纯的预备行为、共谋行为,各国在刑法总则中采取不同的立法模式,刑法分则也不断增设预备罪的独立构成要件;立法、学说和实务对预备罪的合法性、性质及其是否可以成立共同正犯存在不同观点;我国刑事立法和司法解释也日益通过增设或扩大解释预备罪,实现刑法的风险规避机能,关于预备罪的共犯我国刑法具备特殊性,各国和地区的处理方案为我国提供了借鉴.     

共犯人关系的再思考

刑法总则规定了哪些参与人,刑法对共犯人如何分类(参与类型),是两个不同的问题。我国刑法总则虽然规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种情形,但不能据此认为这四种情形就是对共犯人的分类。刑法理论必须以罪刑法定原则为根据,确定刑法总则应当规定哪些参与类型。由于刑法分则规定的是正犯,所以,只有当刑法总则规定了教唆犯、帮助犯时,才能扩张地处罚教唆犯与帮助犯,否则便违反罪刑法定原则。由于共同正犯不以实施构成要件行为为前提,所以,如果对共同正犯按照正犯处罚,就必须有刑法总则的明文规定。主张刑法第26条规定的主犯与正犯是交叉关系、递进关系或者等同关系以及双层次区分说的观点,都存在缺陷。刑法第26条是关于共同正犯的规定,该规定贯彻了“部分行为全部责任”的原理。教唆他人犯罪的,如果在共同犯罪中起主要作用,就属于(共谋)共同正犯,按正犯处罚;如果起次要作用,则是狭义共犯中的教唆犯,应当按从犯量刑。基于实质标准,对起次要作用的实行者,也只能按从犯处罚。     

运输类行为在生产、销售伪劣产品共同犯罪中的地位

我国刑法生产、销售伪劣产品罪的构成要件实行行为仅为生产、销售行为,运输、仑储、邮寄等行为(以下简称“运输类行为”)不能单独构成生产、销售伪劣产品罪.对于此类只能按照刑法总则关于共犯的规定来追究此类行为人的刑事责任,由于我国刑法以作用大小作为区分共犯中主从犯的主要标准,直接导致司法实践中“运输类行为”同样被认定为主犯,由此产生了罪刑不均衡、不公平的问题.我们应借鉴国外共犯分类理论,明确运输类行为作为帮助行为,在生产、销售伪劣产品共同犯罪中属于从犯地位,以此实现罪行均衡和法律适用统一.     

共犯之成立不必从属于正犯故意吗? ——兼论故意在正、共犯不法中的意义

我国共同犯罪立法中存在分工分类法与区分制的论证空间.区分制下共犯从属性之要义在于,使共犯成立范围受到各罪构成要件的拘束.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪.共同故意意味着共同犯罪人之间必须存在意思联络.无论是正犯不法本身之证成,还是正犯与共犯之区分,均不能不借助故意要素.在区分"违法意义上的犯罪"和"违法且有责意义上的犯罪"的前提下,限制从属性要求共犯的成立从属于正犯的不法,这使得共犯的成立也应从属于正犯之故意.主张放弃共犯从属于正犯故意的做法,会破坏不同构成要件之间的界限,损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能.至于共犯成立从属于正犯故意所带来的所谓"处罚漏洞",不过是忽略了"共犯的未遂"以及预备、过失犯罪之处罚条款所导致,并不能算作真正的"漏洞".     

这种行为构成侵犯商业秘密罪

《人民检察》１９９９年第４期刊登了《盗用他人账户买卖股票如何定性》一文，笔者认为，犯罪嫌疑人罗某的行为应定侵犯商业秘密罪。第一，罗某的行为符合侵犯商业秘密罪的构成要件。１．该案的犯罪对象属于商业秘密。刑法第二百一十九条第三款明确规定，所谓商业秘密，是...     

规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考

规避著作权技术措施的行为应否以及如何适用刑法目前在我国存在诸多疑问。域外刑法对于直接规避行为与间接规避行为是否一概入罪有两种不同的立法模式,但在限定主观要件以及承认犯罪排除性事由方面大体做法较为一致。基于风险刑法的理念,著作权的保护时点必须适当提前,所以无论何种规避行为都有入罪的必要。但直接规避行为侵犯的法益并非传统著作权,所以必须为其设置独立罪名。而帮助性质的间接规避行为因其在网络数字化环境下发生异化,也有独立设罪的必要。结合我国实际,需要进一步从犯罪的主观要件、对象要件、数额情节要件以及犯罪的例外等方面限制犯罪的成立范围。     

共同犯罪的认定方法

我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。