浅谈卡多佐的司法方法论及社会学方法之应用

卡多佐是美国最具影响力、最伟大的法学家之一,本文通过分析卡多佐实用主义法学思想的形成以及他的司法方法论,进而探讨卡多佐社会学方法下衡平地追求社会福利、注重司法的社会效果和他对法官造法的态度以及社会学方法之于社会转型时期中国司法的现实意义。     

卡多佐的社会功利观——解读《司法过程的性质》

贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心问题是法官在司法过程中究竟如何作出判决的问题.基于此问题,卡多佐提出了哲学、历史、习惯和社会学这四种方法.重点对卡多佐的社会学方法,尤其是其中的"社会福利"进行分析,进而得出卡多佐背后更深层之社会功利观的支配性作用的结论,并对其社会功利观提出的原因--对形式主义的反对进行了重点论述,最后对其社会功利观提出了一点质疑.     

美国冲突法中的最密切联系原则新探

美国判例法中的最密切联系原则源自法院冲破传统冲突法樊篱和实现个案公平的需要.基于分割方法分析相关法域的"政府利益",是界定"最密切"与否的通常做法,晚近的涉外侵权判例法逐渐将该原则具体化为规则.最密切联系原则在<冲突法重述(第二次)>和里斯教授的冲突法思想中只是一种过渡性方案,其实里斯更侧重于政策分析和规则细化.美国权威学者大多对最密切联系原则持批评态度.     

从司法现状看判例在我国司法过程中的价值

在我国,有关判例制度的讨论已经有近20年的历史了,但是,对于判例在整个司法过程中处于什么地位、如何借鉴英美和大陆法系国家的判例制度,使之结合我国司法传统更好地发挥作用,还有很多可待讨论的问题。本文结合我国判例在司法过程中的现状与问题,归结出判例对于司法过程的价值贡献和实践意义,从理论上总结出在我国加强判例作用是法治原则的必然要求,是一个循序渐进的过程。     

发现最初的混合法:从睡虎地秦简到张家山汉简

睡虎地秦简与张家山汉简法律文书证实,中国古代最初的混合法发端于战国时期的秦国;秦汉王朝沿袭了这个传统,确立以"律"、"令"为主体的成文法和"廷行事"、"比"等形式的判例法之法律样式,并在其司法实践中将成文法与判例法相结合,建立起成文法为主、判例法为辅的审判机制.     

判例制度:何时走出构想

关于判例，国内学者在如下两个方面取得了一致：（1）普通法系国家实行的遵循先例原则有其自身的优越性；（2）中国不宜采用完全的判例法制度。但对于如何在制定法传统基础上借鉴判例祛的优点，从而建立、健全我国的判例制度，还没有展开更广泛、深入的讨论。修订后的新刑法明确地规定了罪刑法定原则和适用法律人人平等的原则，这两条原则在刑事法律成文化过程中占有重要地位，体现了法制的理性精神。新刑法增加两个原则的规定，并不是立法机关意欲标明一种旗帜，也不表示这两条规定可以仅仅凭司法部门的“良心”即可产生实际的约束力。将这…     

浅析判例制度下法律的运行模式——从法官的思维过程出发

卡多佐在《司法过程的性质》中对判例制度下法官思维过程细致严谨的分析为人们剖析法律的运行路径提供了独特的视角。本文从法官的思维方式出发,分别分析了在有成文法及无成文法的情况下,判例制度的法律运行模式及法官的思维在当中的作用。并试图结合我国法律制度现状,提炼出判例制度下法律的运行模式对我国法律制度的构建的借鉴意义。     

卡多佐实用主义法律思想下的法官造法——读《司法过程的性质》

卡多佐是英语世界有史以来最著名、最伟大的法官之一,也是美国现实主义法学最杰出的代表人物之一,由于卡多佐的长期普通司法实践,在其任职期间,美国＂静悄悄地＂完成了普通法的革命。《司法过程的性质》是卡多佐于1921年在耶鲁大学一系列演讲的集录。他在演讲中详细阐述了法官如何对一个案件进行判决的全过程。这本书是实用主义司法哲学的简明读本。本文以该书为分析对象,试图做以下尝试：首先分析卡多佐的理论产生的时代背景与哲学基础;其次阐述本书的核心司法过程及对法官的职能定位;最后提出几点疑问。     

WTO争端解决中的案例法方法

判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统,该传统是经由长期的司法实践形成的,而非来自于立法的强制性要求。严格意义上,判例法的突出特点是遵循先例,案件相同裁决相同。在一般意义上,判例法具有指导作用。在WTO争端解决中,无论是上诉机构的观点,还是上诉机构和专家组的实际做法,都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是,WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的,并非独立于WTO协定的法律渊源。     

比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因

自20世纪中叶以来,德国宪法法院的相关理论与实务有力推动了比例原则的全球化。比例原则在其全球化进程中,其实践形式较为多样、灵活。美国尽管并未明确形成以"比例原则"命名的宪法教义,但实质上比例原则在它的合宪性审查中仍有广泛使用。比例原则在美国合宪性审查中的运用呈现出类型化的特点,比例原则的类型化运用始于"洛克纳"案,成熟于"三重审查标准"的确立。比例原则的此种运用方式在相当程度上源于美国的制度文化传统,基本权利的"王牌"观、"遵循先例"的判例法传统、三权分立制衡的联邦制,共同促成了比例原则的类型化运用。     

卡多佐实用主义法律思想析论——以《论司法过程的性质》为主要文本

卡多佐的法律思想属于实用主义法学,其最大特点是注重实用,强调法律的社会目的和社会效果,反对过分注重逻辑推理。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他是把法官如何造法、如何判案,并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官。     

董事责任的追究和经营判断的原则

如何公正、合理地追究公司董事在经营中的责任这一问题 ,是公司治理结构中的一项重要内容。本文从美国《示范公司法》、特拉华州的判例以及法学研究所提出《公司治理的诸原理———分析和劝告》三个方面 ,考察和分析美国在董事责任追究中的一个重要判例法理———经营判断原则。从经营判断原则的概念、适用条件以及它的机能等方面加以探讨和研究。     

判例纂辑方法研究

案例指导制度既可能沦为司法解释制度的附庸,也可能成为中国特色判例制度的先声,其未来系于法律共同体的行动。由于判例纂辑包括对判例和判例研究成果的编纂、搜辑和纂述,是整个法律共同体行动的奠基性工作,因此,应揭示判例纂辑方法的机理,激发法律共同体研究判例纂辑方法的使命感,整合各自为战的判例研究工作,建立起丰富、可靠而精粹的判例库及判例研究文库,提炼判例库及判例研究文库之中原生态的精华建立索引,创造法律共同体共享的知识宝库。在这一过程中,应通过学术参与博采各类著述体裁,促成判例通说及学术通说合力机制,其中总结性著作的特殊作用尤须重视。     

试论建立我国的判例法制度

在我国,判例并不是一种正式法律渊源,更谈不上判例法制度。然而,不承认判例的法律效力和判例法制度的缺位却使我国的法律制度及其适用深陷于诸多困境之中。本文从理论层面和实证角度对建立我国判例法制度的客观诉求进行分析,指出应当适时地建立我国的判例法制度,即在以制定法为主要法律渊源的前提下,由最高法院形成作为正式法律渊源的判例,最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则,受这些判例的约束并且在判决书中加以引用,最终形成以制定法为主要法律渊源,以判例法补充制定法、解释制定法的中国特色的法律体系。同时,进一步对建立我国判例法制度的可行性进行了论证,并对如何建立我国的判例法制度提出了具体的设想。     

论我国判例制度的构建

在我国，判例的法律地位存在着遵循先例原则和成文法优先适用原则，但这两个原则都不是绝对的。判例具有创立新规则和增强法律的灵活性等作用。我国判例制度的主要内容包括判例解释制度、判例公布制度、判例参照制度、判例统一制度。     

试论比例原则在我国法律体系中的定位

比例原则的法律定位是成文法国家和判例法国家分歧比较大的问题之一。笔者认为在我国不宜将比例原则定位为宪法性原则 ,不宜将其扩大适用于立法领域、刑法及私法领域。应将比例原则定位于行政法基本原则 ,这意味着比例原则不仅适用于传统的权力色彩较浓的干预 (侵害 )行政领域 ,而且适用于给付 (授益 )行政领域。     

中国古代的判例研究:一个学术史的考察

春秋战国以前的判例研究,由于史料的局限,无从考证。春秋战国以后,中国古代的判例研究经历了秦汉、唐宋和明清三个时期。秦汉时期进行了对判例的系统整理,并确立了“集类为篇,结事为章”的判例编撰体例。唐宋时期已出现判例研究集,郑克《折狱龟鉴》最有代表性。判例研究立足制定法的原则、精神,总结审判经验,介绍办案技巧,提高办案质量,克服制定法疏漏。明清时期杨昱所著《牧鉴》,创立了经(经义)、史(判例)和论(评论)三位一体的判例研究模式。出现了以薛允升《读例存疑》为代表的比较系统的判例研究的专门著述。中国古代的判例研究,侧重于总结司法经验,启迪法官智慧,服务立法改革。判例研究与传统律学保持了相同的风格,带有强烈的经验色彩。中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术方法、判例效果的系统评价等领域,进行抽象、归纳、概括,上升到理论高度,并发展为系统的判例学说。     

中国司法实践中英美判例法的查明

我国在涉外合同纠纷案件的审理中,按"意思自治"的原则,当事人可在合同中约定某外国法作为处理纠纷所适用的法律,该外国法可以包括成文法和判例法,判例法是英美法系的法律渊源,有其独特的法律模式,我国的相关立法中没有明文规定英美判例法的查明方法,本文从判例法查明的责任分配,查明途径,以及无法查明的处理作出论述,希望对涉外案件中英美判例法的查明有一定的借鉴意义。     

卡多佐:"法官造法"的范围、过程与方法

卡多佐的《司法过程的性质》一书,是他作为纽约州立法院和美国联邦最高法院法官,在长期的司法实践中形成的司法智慧的集中体现。在这部被誉为经典的著作中,卡多佐解析了法官作为法律发现者和创造者的角色差异,精细地分析了法官在司法过程中所起到的作用,总结了法官实施法律创新活动的范围以及法官做出裁判的四种司法方法,这些精辟的思想直接的影响了英美法系的司法改革,并对世界其他国家的司法实践具有广泛的借鉴意义。     

英美法系判例法适用——对遵循先例原则的探讨

遵循先例原则是英美法系的灵魂和精髓,是判例法运行的基础。本文首先就遵循先例之价值为何、"先例"之构成为何对这一原则作内在解剖,其次从实践理性层面分析这一原则是如何被适用的,进而引出对区别和推翻这两项司法技艺的考察。