试论法治转型的社会理论逻辑——兼及转型中国的“社会主义法治”

形式法治是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态;但由于"家庭的萎缩与社会的兴起"背景下的功能分化与风险弥散,其遮蔽了社会结构上的实质不平等。作为一种纠偏"市场脱嵌于社会"的社会保护运动,社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场(如再分配)的社会关系中,最终把市场"再嵌"于社会之中。社会主义运动的产生推动着现代法治的转型:继形式法治之后,社会正义向度的实质法治成为20世纪以来的新型法治范型。由于当代中国的社会转型同样是在"家庭的萎缩与社会的兴起"背景下进行的,社会主义法治在很大程度上指向了一种社会正义向度的实质法治。     

法治社会与实质正义

一般认为,法治与形式正义有内在的关系,甚至认为从一定意义上说,法治就是形式正义。本文认为,法治与实质正义也有密切关系,这不仅表现在历史上法治观念和正义观念同时产生,法治观念中包括良法观念,而良法即正义之法;而且表现在实质正义与形式正义是不可分离的,作为形式正义主要表现之一的法治,自然必须以实质正义为自己的价值目标之一     

新当事人主义论

当前司法实践贯彻当事人主义所产生的问题主要体现在:法律真实过分背离客观真实、司法的法律效果与社会效果不统一、诉讼程序拖延、诉讼成本高昂.解决这些问题的根本路径是实现审理模式向"新当事人主义"转型.新当事人主义在理念上强调形式公正与实质公正兼顾、法律效果与社会效果统一,在基础上坚持当事人主义的基本原则,在实质内容上强调法院在保障当事人诉讼能力地位对等、推进诉讼顺畅高效进行等方面的司法能动性.     

行政拘留:被法治遗忘的角落

我国现行行政拘留制度在四个方面存在缺陷。行政拘留应当符合四大基本原则:人权保护原则;参与原则;司法审查原则和救济原则。在从价值观上实现由“形式法治主义”到“实质法治主义”转变的前提下,应当从四个方面对我国的行政拘留制度进行重构。     

包容性刑事法治国之构建与提倡——刑事法治国基本模式之冲突与出路

刑事法治国包含形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。两者的冲突体现为刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之间的对立,并在中国的刑事立法与司法两方面展开,成为法治国建构中的最大难题。对于形式的与实质的刑事法治国的取舍问题,不可过于置重其一,而应采取以形式法治国为主、实质法治国为辅的两者兼并吸收的包容性刑事法治国模式。在坚持形式正义优先和形式合理性的前提下,以实质正义为价值基础对刑法规范进行合目的性的实质解释,以此为基点,在中国的刑事立法与司法层面展开刑事法治国的建构。     

能动司法的社会正义取向

在中国法治语境下,能动司法强调在依法司法的前提下,司法审判活动要追求法律效果与社会效果的统一,个案公正与普遍公正的统一,依法裁判与案结事了的统一,因而体现了坚持服务大局与依法司法的统一,坚持形式正义与实质正义的统一,坚持回应关切与综合考量的统一,坚持开放引导与协同司法的统一,坚持规范司法与制度建设的统一。能动司法蕴含着促进和实现社会正义的基本价值取向。对于社会正义问题,思想家们众说纷纭,各具见解。实际上,讨论社会正义问题,必须密切联系社会主体赖以生活及其发展的社会条件。从本体论意义上讲,社会正义乃是社会主体权利要求的制度化实现,是人类意识的载体形式。由此,社会正义拟可区分为制度正义、程序正义和行为正义三种类型。处于社会转型期的当代中国,必须始终高度关注和重视解决社会正义问题。维护社会正义,这是建设中国特色社会主义司法制度的基本价值目标。能动司法反映了中国特色社会主义司法制度的内在要求。促进和实现社会正义,不仅构成了司法权的本质属性,而且已经成为能动司法的价值目标。在当代中国司法审判活动中,必须充分发挥司法机关维护和实施社会正义的能动作用,深入推进能动司法制度与机制建设,从而更加有力地维护社会正义。     

严格依法办事：经由形式正义的实质法治观

依法办事理念作为法治公信力建设的关键所在,应当受到认真对待,在解释学的阐述下,其将展现出全新的、非简单化的意蕴。在严格依法办事的主体上,应在执法者、司法者之外增加公民与其他社会主体,并坚持一种“交互主体性”的法律实施观。在严格依法办事的过程中,应把握好严格规则主义与法律解释、法律效果与社会效果、形式正义与实质正义的关系,并创新法律实施机制。在严格依法办事的对象上,应处理好“恶法”实施问题及法律体系与体系外规范的关系,并开展依法治法、法典化运动,重点解决有法难依问题。严格依法办事的良性运作需要我们在法治现实主义的引导下,坚持良法之治,走一条“经由形式正义的实质法治”之路。     

论现代法治的形式理性价值取向——兼与罗峰先生商榷

现代法治的基本品格是形式理性与形式正义。有学者认为 ,法治的形式方面的要求本身并不包含价值评判。这种理解是不正确的。法律的普遍性、至上性和运作的可靠性这些“形式主义”的特征不仅仅是现代法治的外部特征 ,而且它们与形式平等、形式正义这种价值取向是相统一的 ,是形式正义这种价值倾向的体现与表征。形式理性的法虽然有其不足之处 ,但它仍应为我国法制改革与发展的基本价值取向。     

“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间

法律效果与社会效果相统一的司法政策,导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考量,法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。由于社会效果论自身所面临的一些难题,导致它向作为一种方法论的后果主义裁判的转化并不成功。通过对张学英诉蒋伦芳案的分析可以看到,后果主义裁判在大多数时候虽然采用了"依法裁判"的外在形式,但却掩饰不住对案件起根本决定作用的法外因素,这不仅动摇了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下,法条主义正是我们所应追求的一种法律在场的司法裁判理论。无论如何,案件必须在法律的名义下被裁决,这是法治最低限度的要求。     

实质法治思维路径的风险及其矫正

关于形式法治与实质法治的区分以及在此基础上提出形式法治向实质法治的提升问题,表面上深化了对法治的研究,但实际上加重了法治论者的内心纠结,使人们对法治的前途更加茫然.很多法律人对实质法治和形式法治存在误解、误用,带着对形式主义的愤恨理解形式法治,既没有看透形式法治的积极意义,也没有看清实质法治的危险所在,就匆忙提出向实质法治的提升,这是不负责任的.社会转型期的法治建设,需要认真研究法治所要的法律思维,确定维护法治的司法政策,找准实现法治的法律方法.     

法治时代的法律位置——认真看待法律逻辑与正义修辞

按照现在社会的发展趋势,在不久的未来中国应该进入法治时代,在这个时代政治与法治并驾齐驱,在坚持法律至上的原则,重新塑造法律的权威。实现法治需要建立在逻辑基础上的法律方法论。然而,法治的实质合法性是以追求正义公平为前提的。为达到和谐社会思维决策中的正义修辞不可缺少,没有正义等法律价值的修饰,法治会失去终极目标而不具有合法性。要想使法治具有可接受性,逻辑推演的解释方法和修辞论证的方法不能缺位。认真对待法律逻辑与修辞可以支撑起一个被称为法治的时代。     

法治价值论

法治这个概念所蕴含的理念应该是具有一般性的,即排除人治的专断、维护个人自由权利、政府依法行事而且其本身受到法律规范以及守法作为一种道德承担。由此,法治的实体价值就是由法治所决定的法律在目的和后果上应遵循的社会原则,包括正义原则、自由原则和平等原则;法治的形式价值则是指向法律本身,是从法律的内部规定的具体原则和标准,包括法律至上原则、法律的普遍性原则、法律的可操作性原则、法律的程序正义原则等。法治的两种价值在取向上存在差异,这种差异决定了两者不能相互取代,不能只从一个方面去把握法治的内涵,但是两者在法治这个统一体中又是相互联系的。因此,法治应是实体与形式的统一,是人类法律、社会实践所追求的共同目标。     

二元法治观的价值困境及方法论应对

价值诉求的不同造成了形式法治与实质法治之间的反复辩驳,也造成了二元法治观的价值困境。形式法治追求法的安定性价值,排除了正确性价值;实质法治虽给予法的正确性以足够关注,却无法提供平衡法律体系封闭与开放、安定性与正确性之间的方法。解决二元法治观的价值困境,既要认识到法治是内涵双重价值的整全性实践,还要在方法论上证成法治,在立法和司法上借由法律方法的理性论证最大限度地实现安定性价值与正确性价值的平衡。     

现代法治的形式理性品格

现代法治的基本品格是形式理性与形式正义。法律的普通适用性应理解为法律对社会公众和官员们的普遍一致的适用 ,因而它是现代法的固有品格。法律的普遍性、至上性和运作的可靠性这些“形式主义”的特征不仅仅是现代法治的外部特征 ,而且它们与形式平等、形式正义这种价值取向是相统一的 ,是形式正义这种价值倾向的体现与表征。     

转型期与和谐社会——政治与法治之间的解读

本文认为,我国现阶段正处于历史转型期。该阶段的政治社会主要存在:社会人格的不平等、权力与信息的垄断、以司法正义为底线的社会正义的缺失等几个痹症。我国"和谐社会"的建设实质上是对转型期内国家合法性出现的局部性缺失进行的修复及对整体合法性的优化工程。对于这一问题的答案笔者认为应当委诸于"民主-法治-宪政"的链式结构加以解决。     

司法救助制度构建研究

现代社会发展到今天,已经要求由形式平等走上实质平等,形式正义走向实质正义,为了实现这一目的,就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障。构建司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需,从而在程序上实现当事人诉讼权利的平等,保障其实体权利最终实现的可能性,更是体现和谐社会的内在要求。     

刑法之适应性及其法治意义

刑法之适应性,就是指相对固定、简单和有限的刑法规范如何满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要。许霆案所涉及的实质性问题其实就是刑法的适应性问题。法律之适应性问题的存在实际上反映了法治的内在矛盾,亦即形式的法治观与实质的法治观之间的冲突。当代罪刑法定主义理念,已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来,是对形式与实质相统一的法治观念的一种表达。而刑法之适应性机制,则是实现这种结合的制度支撑。     

浅议法学方法论中形式合法性的重要地位——评塔玛纳哈《论法治——历史、政治和理论》

本文选取塔玛纳哈在论述法治的过程中所涉及到的形式合法性问题为切入视角，结合国内学者论述中涉及转型中国法治实践中有关法治与形式合法性问题的部分进行进一步的分析，旨在实现对塔玛纳哈法治理论部分进行学理上的解读。     

论法治与和谐

和谐社会应是以社会稳定为外部特征,以公平正义为内在精神,并具有健全的利益整合机制和矛盾处理机制的社会.这样一个社会与法治社会相吻合.如果将法治作为一种治国方略,和谐社会则是实现法治的结果.因此,和谐社会的构建离不开法治.法治的形式正义提供着社会秩序的制度框架;法治的实质正义塑造着和谐社会的内在精神;法治的利益整合机制和冲突解决机制可以最大限度地化解矛盾、保障正义、促进和谐.     

估量法治成本与建设法治国家

法治研究到了应该将重点从揭示法治好处转向评估法治成本的时候了。能不能充分认识和勇敢面对实行法治不得不付出的成本 ,关系到我国法治建设的成败。实行法治须付出的成本主要有 :政策等在国家规范体系中所占的比重和所起的作用得大幅度缩减 ;在一定时间内影响国家机关的办事效率 ,甚至在某种程度上妨碍社会经济生活的正常运行或发展 ;在司法过程中牺牲部分实质正义 ;牺牲国家机关及其工作人员的许多原有的权力和自由 ;增加国家机关在时间和金钱上的投入 ;增加公民的法律支出。