比较法视野下的国际私法渊源——兼论一般国际惯例不是国际私法的渊源

本文以比较法的视角探讨了国际私法的国内渊源和国际渊源。国内渊源包括国内制定法、国内判例法和国内习惯法,国际渊源主要是双边和多边的国际条约。关于国际习惯是否是国际私法的渊源,本文在对国际习惯和国际惯例加以辨析后指出：只有国际习惯法规则才具有法律约束力,才有可能成为法的渊源;一般国际惯例因不具有法律约束力而绝不可能成为法的渊源,遑论国际私法的渊源。     

国际法体系化机制及其进路

现代国际法领域的扩展使得不同国际法规则之间的冲突大大增加,国际法发展呈现不成体系的特征。国际法自身特征和现代国际法新发展中的诸多因素导致了国际法规则的冲突和国际法的不成体系。国际法体系化机制不但必要而且可能,国际法体系化机制的进路主要有国际习惯、立法进路、司法进路和制度整合进路。     

国际法的渊源

国际法的渊源是国际法学的一个基本概念,指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式,是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。本文主要从国际条约、国际习惯和一般法律原则来阐述国际法渊源,并拓展到确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议。     

南海领土争端中的国际法渊源适用探析

南海领土争端主要包括岛礁归属与海域划界两个方面.不同的国际法渊源在南海领土争端的法律适用中具有不同的作用.目前,中国主要倚重以国际习惯为代表的传统国际法规则,周边国家则大多根据《联合国海洋法公约》对抗甚至否认中国对南海岛礁及其附近海域的主权.借助国际法渊源理论,对南海领土争端中可能适用的各种法律渊源加以界定和分类后,可以确定国际条约与国际习惯的适用顺位是问题的核心,而国际习惯在解决南海领土争端问题上的优先地位应予尊重.     

习惯和条约的国际造法功能比较

国际习惯和国际条约是国际法的两项主要渊源,从而也是国际造法制的两种主要方式。历年来,国内外学者关于国际习惯的性质和构成要件,关于条约的缔结、保留、解释和效力等条约法原则、规则和制度问题的著述可谓层出不穷,而关于习惯造法和条约造法各自的优、缺点,关于习惯和条约在国际法渊源中的相对地位以及在国际造法中的作用等问题的系统探讨并不多见。本文拟对这些问题作一些粗浅探讨。     

法院地国家国内法中的冲突规则与国际条约的关系

法院地国家国内法中的冲突规则和已对该国生效的国际条约中的冲突规则同属该国国际私法的渊源。多数国家的国际私法制定法均有优先适用国际条约中的冲突规则的规定,但其国际私法分则对国际条约中的冲突规则的处理方式则主要有三种不同的立法模式。在裁判涉外民事案件的实践中,实体法解决办法有别于冲突法解决办法,仅在案件不符合国际统一实体私法条约的适用条件的情形下,才能依法院地国家国内法的冲突规则确定准据法。涉外合同的双方当事人选择已对法院地国家和其他缔约国生效的国际条约并不等于选择了合同准据法。而如果涉外合同的双方当事人选择了尚未对法院地国家生效、但已对两个或两个以上其他国家生效的国际条约,则只能视为对无法律约束力的“非国家规则” 的选择。由于“程序问题适用法院地法”,涉外民事案件的程序事项既不适用冲突规则,也不适用实体私法规则。法院地国家国内法的冲突规则不会同国际条约中的国际民事程序法规则发生抵触。     

一般国际法只是习惯法吗?

本文是前苏联著名国际法学家童金教授生前最后一篇文章。它在苏俄国际法学上将产生重要影响。 前苏联的国际法学曾独树一帜,其理论体系形成了所谓的苏联学派。该学派特别强调条约的作用,认为条约是国际法的主要或者说基本的渊源,但对国际习惯则评价不高。在1949年国际法委员会第32届会议上,苏联委员甚至斥责习惯法是落后的,是白人和少数大国统治时代的产物。这种褒条约贬习惯的态度,有其特定的历史原因。一方面,在第二次世界大战后,联合国设立了国际法委员会,国际法进入了以条约的形式编纂的时代。另一方面,新国家或新政府,基于捍卫自己的国家主权的考虑,不愿受带有西方烙印的国际法遗产的约束,条约则由于是国家明示同意的产物,自然受到欢迎。 然而,这一学说在法理上存在着问题。国际法一词的含义,指调整国家之间的法律。也就是说,它对国际社会的全体成员都有约束的效力。而条约,按照“条约不及第三国”这一公认的原则,是不能约束非当事国的。如果说条约是国际法的渊源或主要渊源,那就等于说来自条约的原则、规则具有国际法的普遍效力。这讲不通。从这一点考虑,不少西方学者坚持习惯是国际法的基本渊源甚至唯一渊源。英国的 郑斌教授就认为,只有习惯才是国际法的唯一渊源,条约仅仅是国际义务而非国际法?     

浅论国际私法的性质

关于国际私法的性质问题，理论界从19世纪中叶以来一直是众说纷纭，其中三类学派深受各大法学家支持，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。为此，本文通过分析这三类派别的观点，并着重从国际私法的调整对象和法律渊源的角度，来论证国际私法兼具国内性和国际性，以便更好的把握国际私法的意义。     

冲突规则是确定涉外民事法律关系适用的重要原则

涉外民事关系的法律适用问题,各国都依本国法律中的冲突规则来确定。冲突规则是国际私法特有的法律规范,是指特定涉外民事关系应该适用哪国法律来调整的行为规则。不同性质的涉外民事关系的法律适用,要由不同的冲突规则来确定。而各国法律中的冲突规则,又是依国际私法的冲突规则为基础,结合本国实际制定的。我国《民法通则》第八章“涉外民事     

论国际私法规范的柔性化与刚性化

晚近国际私法规范的发展呈现出两大相互对立的趋势 :柔性化与刚性化。前者在美国国际私法领域广为盛行 ,后者则在欧洲大陆国际私法领域暗流涌动。国际私法规范的柔性化主要表现为确立弹性规则 ,对传统冲突规范和机械规则进行软化处理 ;而刚性化的主要表现是国家对国际私法领域的介入 ,撇开冲突规范而将强制性法规范直接适用于涉外民商事案件     

国际法渊源理论新探索

“法律渊源”是国际法中重要内容,中外学者对之都有精辟的论述,它们对我们学习和理解国际法渊源是有很大帮助的。法律渊源则是指法律规则的产生或形成。但是对法律渊源的实质,国际法渊源的内容及其理解,众说纷纭,这篇文章就是阐述我们在这个问题上的探索和思考。在一般的教科书中都有对国际法渊源的论述,我们有必要回顾一下其中主要的论述: (1)现时国内普遍采用的王铁崖主编的《国际法》(大学试用教材)似乎采纳了奥本海国际法的说法,认为国际法渊源指“国际     

论国内公共政策的国际化

公共政策原本是国际私法上的一个重要概念。国际私法本质上也就是国内法。各国可以根据自己的需要与意愿制定适合本国国情或政情的冲突规范,但这种需要与意愿并不是任意的,因为,国际公法中的许多基本原则,各国立法机关在制订和适用国际私法规范时就必须加以考虑,比如,主权管辖豁免,外国人的待遇以及司法拒绝等等。另一方面,国际法院也不完全拒绝适用国际私法规则。因此,国际私法与国际公法之间存在着各种必然的联系。这类联系又为国内法与国际法之间的许多基本原则的相互转换创造     

条约规则成为一般习惯法

条约和习惯是国际法的两个最主要渊源。条约规则成为一般习惯法必须具备的条件是 :条约规则具有规则创立性 ;按照条约规则的旨趣形成的国家实践即常例 ;常例被接受为法即法律确信。条约规则成为一般习惯法不仅需要条约当事国按照条约规则的旨趣形成国家实践和法律确信 ,而且更需要非条约当事国按照条约规则的旨趣形成国家实践和法律确信。条约成为一般习惯法较习惯法的其他形成方式有显著的优点 ,但它对当事国及非当事国的影响是不同的。     

论国际习惯的构成要素

国际习惯是国际法最古老的渊源,而且至今仍是国际法的主要渊源之一。本文对国际习惯的两个构成要素:物质要素与心理要素进行了分析,以求全面准确的理解国际习惯的内涵及其发展趋势。     

规则与方法——欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示

欧洲传统国际私法与美国现代冲突法在立法政策上的差异 ,主要源于二者对法律冲突的性质以及解决法律冲突所要实现目标的分歧。晚近 ,两大国际私法体系在可能的限度内兼容对方的立法政策 ,推动了整个国际私法立法的合理化进程。我国国际私法以传统的冲突规则为主体 ,在有限的范围内吸纳了美国现代冲突法的理论和方法 ,这种立法政策的基本取向是正确的 ,但在今后立法中仍需拓宽最密切联系原则和选择性冲突规则的适用范围     

冲突法领域内反垄断规则及其对我国立法的启示

本文从国际反垄断规则冲突产生的原因入手,分析了国际上相关冲突解决的理论实践,介绍了冲突规则间接调整反垄断法之途径,并结合我国《国际私法示范法》〔1〕及《民法典(草案)》第9编的相关内容,提出对我国未来国际私法在反垄断规则方面的立法建议。     

论萨维尼对国际私法的影响

萨维尼作为一位杰出的法学家,在法哲学领域和国际私法领域都做出了杰出的贡献。他的“法律关系本座说”观点的提出,结束了“法则区别说”几个世纪的统治,同时也使得国际私法从“国际礼让”重新回到了普遍主义的立场中探讨冲突规范准据法的适用问题,在国际法的方法论上实现了根本的变革,为国际私法上其他学说的提出奠定了理论基础,其本人也被称为“近代国际私法之父”。     

从欧盟转基因产品案看习惯国际法在WTO中的适用

习惯国际法在WTO中一般都能得到适用。但2006年WTO专家组在欧盟转基因产品案中的决定破坏了WTO和习惯国际法的和谐。本文认为,当与WTO协议不相冲突时,如果大部分WTO的成员方都是某条约的缔约国,并且所有的争端当事国都是该条约的缔约国,或者某一争端当事方不是缔约国但是明确表示接受条约中规定的约束时,条约的规定可以作为习惯国际法规则在WTO中得到适用。     

论习惯国际法规则在美国《外国人侵权法》诉讼中的适用——兼评2002—2011年美国Kiobel案

在美国《外国人侵权法》诉讼中,习惯国际法是原告起诉的重要实体法依据。在长期司法实践中,美国联邦法院逐渐形成了一套独特的习惯国际法规则测试标准,即一项习惯国际法规则必须是"具体的、普遍的和具有约束力的"。这一标准与传统习惯国际法的两大构成要素——"实践"和"法律确信"既有所区别又相互关联。《外国人侵权法》诉讼中美国联邦法院对习惯国际法规则的识别与适用极大推动了美国国内对习惯国际法的争鸣和研究。     

试论国际法之不成体系问题——兼及国际法规则的冲突与协调

国际法领域的扩展使不同国际法规则之间的冲突大大增加,国际法发展呈现不成体系的特征。演进中的国际法并非一个统一的体系,现代国际法表现为国际共存法和国际合作法并存,并在发展趋向上向价值定向发展。国际法随着范围的扩展形成大量次级体系,不同的次级体系多能“自成体系”并“专题自主”的特征,导致规则的冲突增加,造成在适用国际法规则上的困难。究其原因,一方面由于国际法自身的固有特征,另一方面则是国际法领域的扩展等新趋势导致的。国际法要研究如何防止并协调国际法规则矛盾与冲突,但是很难使之成为一个真正统一的体系,另一方面国际法的不成体系的特性却使国际法充满了张力。