关于“法理分析”和“法律分析”的断思

经过二十余年的法学复兴,中国学者开始重视法学方法论的研究,其中以法律分析、法理分析、法理透视、法哲学思考命名的论文日益增多.这表明学者已认识到法学乃至于法理学是一门相对独立的学科,其学科知识的体系性、思维方式的独特性已受到程度不同的关注.但是,那种简单贴标签式的命题值得推敲.本刊编辑陈立风与山东大学法理学专业的部分师生举办对法律分析和法理分析进行反思的小型学术沙龙,展开了对话式的探讨.现刊载部分,意在引起学界对此问题的共鸣.     

论法的未来

法在未来社会究竟是走向消亡还是继续存在 ,人们对此有不同看法。本文简明地回顾和梳理了西方历史上与中国古代思想家对法的未来的不同构想 ,并对中国法理学界关于法的未来的观念做出了评价。     

“法律方法”的用语及概念解析

国内外学界对"法律方法"之用语的使用并不一致。应当用"法律方法论"一语来指称自1990年代以来国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等法律应用方面的研究。法律方法的研究是以法律适用为中心,从微观的视角来谋求法律自身的学问。作为一种职业性思维与技术,法律方法旨在处理事实与规范之间对立与紧张的难题,从而追求个案中法律判断的合法性与正当性;逻辑与经验构成法律方法的基本向度;法律知识、法律技能、职业伦理是法律方法的构成要素。     

开放社会中的个案公正——齐佩里乌斯法学方法探析

德国法学家齐佩里乌斯的方法论研究与其对正义问题的法哲学关注紧密相关。他从法概念与法学方法的关系人手，以实现“开放社会中的个案公正”作为方法论所追求的目标，将寻求“为多数人所接受的正义观念”作为方法论的中心任务。他在阐述法律解释、法律续造与法律适用等传统论题的同时，还吸纳了晚近出现的论证理论与类型思维思想，对于传统方法论研究进行了创新式的发展。     

历史与逻辑统一的法理叙事——评《西方法理思想的逻辑演变》

万斌和陈柳裕的著作《西方法理思想的逻辑演变》采用了历史与逻辑相统一的方法研究西方法理学。在该著作中,作者提出从主观主义和客观主义的视角理解西方法理学的历史发展,回答了西方法理学中法律的"规律"、"意志"和"功能"等问题,并且对20世纪西方法理学的多元化发展趋势进行评述。总之,该著作将西方法理思想在一个全新的理论框架下予以整合,为读者提供了一幅西方法理思想演进的历史图景。     

法律行为概念证伪

法律行为是德国民法的核心概念,法国民法并无该概念,我国民法以德国法为模本,法律行为亦是我国民法中的基本概念。实际上该概念并无特别的法理意义,逻辑上的瑕疵也十分严重,我国在民法典的制定中,应彻底放弃这一概念。对私法自治精神的准确表达是"造法行为",现行法律行为概念所表达的其实也是这一含义,以法律行为作为概念名称显然是用词不当。意思行为是造法行为,事实行为是适法行为,两个概念对法律规范自然行为的本质过程表达得淋漓尽致。在性质上,法律行为亦非法律事实,而是法律规范。将法律行为作为法律事实,法律是对自然行为的规范这一基本的法学思维模式,造成了逻辑上一系列的错位和混乱。     

中西方传统法律文化观念的比较

关于中西方传统法律文化观念产生差异的根源,长期以来缺乏研究的深度和广度。在借鉴和移植西方的法律文化时,有必要研究清楚"法自然"与"自然法"、"权利"与"义务"、"正义"与"秩序"、"司法与立法、行政合一"与"司法独立"中西方不同的法理观念被借鉴和移植的法律文化的特点。     

法律方法论的意义

法律方法论对维护法治、防止专断、正确地应用法律有着积极的意义。法律方法论不是指那种纯粹逻辑技巧的综合,而是指从大的方面综合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术。这种艺术虽然并不能完全保证判决结论的正确性,但可以提高判决的正确率。因而,我们既不能轻视法律方法的研究,也不能在实践中把其置于绝对的位置。法治建设需要法律方法论。     

拉伦茨《法学方法论》的解读和思考

德国学者卡尔·拉伦茨所著的《法学方法论》是德国现代法学方法学说史上的重要著作。该书呈现了评价法学的问题领域和求解思路,在传统的法学方法基础上开启了一派兼及法的安定性和正当性的法学方法论,可以视为自完美法典神话被击破后重建法的客观性和法律判断的正当性的一种颇有成效的努力。     

专横的治疗行为与被害人同意

专横的治疗行为超出了病患同意的范畴,其能否基于被害人同意的理论阻却犯罪的成立,成为德国学界医疗刑法研究的重点。医疗行为在目前德国的法律规定状况下,应该认为自始具备构成要件的该当性,仅在具备病患有效同意的情况下才能阻却犯罪的成立,判例确定了患者的自主决定权至上。专横的治疗行为由于不具备患者事前的有效同意而使得医生需要承担身体伤害的刑事责任,但是德国理论界近年来发展出"假设同意"理论可以解决部分的专横治疗行为的案件,阻却违法的成立,适当降低医生的职业风险。     

论澳门地区法律中的索还权

一般认为.被征收财产索还的法理基础是宪法时财产权的保护;"索还权"是宪法保护财产权的逻辑推论.对此,关键在于以"公用"作为征收之正当性基础的理论架构."索还权"宜被设计成一项权利.基于"制度保障"相对于"个别保障"的功能性价值.在征收制度中应当适当规范"索还权".对"索还权"法律性质的最佳解释方案应为德国法中的"公法上的请求权"说.     

突发公共卫生事件中医护安全与健康权法律保障探讨

我国现行劳动法规则和医事法规则没有明确规定在突发公共卫生事件中,医护人员是否有权以安全与健康权受到威胁为由拒绝冒险作业,对此学界有不同的法理争议,问题的关键在于公共利益与个人利益之间的平衡点。完善突发公共卫生事件中医护安全与健康权的法律保障,需要制定"末日规则"与"正当理由清单",以奖励制度替代处罚制度。     

关于劳动争议仲裁申请期限起点的探讨

《劳动法》规定劳动争议仲裁申请期限自"劳动争议发生之日"起计算。对该起点的规定,引发了一些法理冲突和法条矛盾,导致了在法律适用和执行上的困难。因此,法律应当对仲裁申请期限的起点作出一个具有可操作性的规定,从而有利于维护当事人的合法权益     

法史学科体系探讨之我见--兼谈与此相关的几个理论问题

建立法史学科的科学体系实非易事,传统法史研究还存在诸多缺陷,如,忽视了法的社会性;用律典编纂史替代了立法史;把法律思想与法律制度、立法与司法割裂研究;以静态的法律史替代了动态的法律史等.法律史学研究正处在一个重要的转折时期,在充分肯定学界已取得的成绩的同时,承认缺陷,改进研究方法,继续推动法律史学走向新的繁荣是当代法史学者肩负的历史使命.     

论宪法与其他法律形式的关系

宪法作为根本法,它是基于人民主权原则制定的,与立法机关制定的法律等其他法律形式具有完全不同的法律特性。宪法作为根本法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据,"合宪性"是宪法对其他一切法律形式的正当性提出的最基本要求.宪法在一个国家法律体系中居于核心地位,在一个国家的法律形式体系中,宪法是居于最顶端的具有最高法律效力的法律形式。由于宪法在法律效力上和法律形式上与其他法律形式的法律特征相区分,所以,在法理上不宜将宪法视为一个与行政法、刑法、民法、诉讼法等部门法相提并论的独立的法律部门,宪法应当在法理上作为各个部门法的法律原则而存在,宪法对社会生活的各个领域都具有根本法的法律约束力。     

论行政重复处理行为——以"程序的重新进行"为基准

行政重复处理行为渊源于德国的重复处置的概念,随后被我国台湾地区引入.目前学界对行政重复处理行为理解不一.学界通说把行政重复处理行为的性质定位为行政事实行为,以已经有效的行政行为为前提,是依申请的行为,不具可诉性,对行政法律关系主体不产生新的法律效果.但是,行政重复处理行为并不应仅限于行政机关"驳回当事人对行政行为提起申诉"的行政行为,作为具有我国特色的权利救济制度--信访制度,信访机关在行政行为正式法律途径救济之后作出的重申原行政行为的处理决定也应属于此列.     

试论我国交通法的构建

从法理上讲,部门法是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。以"行"为调整对象的法即交通法,交通的     

法律意识形态的释义——马克思主义意识形态研究的一个新视域

法律意识形态既是意识形态体系的一个分支,又是法学基础理论和法哲学的重要范畴,其在意识形态领域和法理学、法哲学领域均具有重要的地位.但是理论界对其的研究相对薄弱,表现在法律意识形态的本体论、认识论、方法论层面研究不够深入,致使法律意识形态的分支学科地位尚未明确.在发展的马克思主义意识形态的视角下,对法律意识形态释义在本体论、认识论、方法论层面进行全面展开,能够于法学和意识形态的交叉角度深化对该主题的认识.     

法理和中国的法律渊源体系

法理作为我国法律的正式渊源 ,是基于现实的明智选择。本文从理论上阐明法理的具体指称 ;在技术层面上则以疑难空白案件为平台 ,通过法理—判例—法官造法三者互动关系的考察指出法理作为我国法律渊源的现实性、必要性、可能性 ,最后落实到中国法律渊源体系的重新构建。     

“价值导向的思考”方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》

《法学方法论》是德国当代著名法学家卡尔.拉伦茨的重要著作。作者在书中提出了“价值导向的思考”方法,并提供了一整套的法律解释和法的续造的标准和方法,意图通过提供这些方法,对法律的价值判断作事后审查,以防价值判断成为法官的纯粹个人立场。拉伦茨提出的法学方法,大大提升了法律适用的科学性,但仍有限度。本文拟从法哲学、法官角色、法官品性三个视角分析“价值导向的思考”方法的限度,说明这套法学方法建构的界面,以助于对《法学方法论》一书有更加深入的理解。