论行政诉讼原告资格的“梯度性”结构

在相对人即直接利害关系人原告资格已无争议的背景下,行政诉讼的原告资格实质上指涉的是行政第三人的原告资格。从体系解释出发,结合登记立案和诉讼第三人的类型化,2014年修正的行政诉讼法放松原告资格管制的立法意图明显,而保护规范理论除了法解释上的技术优势和法教义学上的理论引导优势外,目前在我国诉权保障上作用有限。故此,从“法律上利害关系”到“利害关系”的立法变迁,应解读为我国行政诉讼原告资格的再次扩展且业已形成行政诉讼原告资格判断的“梯度性”结构：首先依保护规范理论进行“法律上”利害关系分析,然后进行“事实上”或“约定上”利害关系的司法判断,最后在行政第三人原告资格无法证成时,如若符合法定条件,还应及时启动行政公益诉讼程序,实现行政主观诉讼与客观诉讼的制度衔接。在此梯度性结构中,保护规范理论是我国原告资格判断体系的一环。     

行政犯理论的代际更新与本土建构——中国经济刑法学四十年的观察主线

行政犯理论的发展是洞察中国经济刑法学四十年发展的主线。我国行政犯理论先后经历从无到有、从刑法注释学到刑法教义学的发展。教义学阶段的研究重点解决注释学阶段比较法研究水平不高、理论方案穿透力有限、立法论与解释论不分等问题,针对行政犯的概念、性质、法益、构成要件与不法（违法性）判断等问题展开系统化与规范化的学术研究,同时也存在核心命题尚未形成共识、教义学研究自主性不足、忽视立法论研究等新问题。当前,理论研究应逐步摆脱对于德日理论的过度依赖,凝聚方法论共识,以中国刑法规范与司法实践为土壤,充分融入“不法重合、制裁竞合、定性与定量”等“中国元素”的考量,在解释论上形成一致的、具有指导性和可操作性的行政违法与刑事犯罪的界分方案,在立法论上理性思考行政犯的立法模式与处罚边界,建构本土化与自主化的行政犯理论。     

主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用

"利害关系标准"模糊性与司法确定性之间的矛盾,是中国行政诉讼引入保护规范理论并进行中国式表述的现实需求,刘广明案的裁判即为一种探索和尝试。该案将保护规范理论中国化并对"利害关系标准"具体化,较好调和了利害关系标准的弹性与保护规范理论的刚性。将"保护规范"从行政行为援引的法条扩展到法律体系相关联的法条,将"规范"变为"规范群";将"主观公权利"从法律保护的权益扩大到值得法律保护、需要法律保护的权益,将更多的实体性权益、程序性权益、参与性权益纳入司法保护范围;将请求权的法律规范与合法性审查所依据的"法"相联接,让两者更加契合。保护规范理论的中国式表述,让原告资格判断更加客观化和精细化,有利于扩大原告范围,还能强化对权利尤其是基本权利的司法保护,并能发挥主观公权利承继性的优点,又能预防滥用诉讼权利。当然,适用保护规范理论,仍应根据个案情况,灵活解释法律,并兼顾原告资格范围逐步扩大的历史趋势。     

行为规范与裁判规范分离下法定犯的限缩方案

应当重新审视法定犯的刑法规范属性,从行为规范与裁判规范的统一论转向分离论。行为规范与裁判规范统一论混同了立法和司法原理,势必得出行为成立犯罪就一定处罚的结论,这不仅与司法实践不一致,也会导致在立法扩张的同时加剧司法的进一步扩张。刑法立法的类型性和抽象性,为分离论提供了充分的依据,刑法立法不可能完全杜绝司法的个案裁量,司法可以在立法的框架下针对个案予以情景化判断。分离论有助于形成“立法扩张+司法限缩”的模式,促进个案裁判的实质公正。分离论符合司法综合判断的立场,通过裁判对刑法规范的具体适用予以实践性建构,可弥补刑法立法偏重一般性的不足。分离论有助于实现犯罪的分层评价,行为规范的主要功能在于宣示行为的规范违反性,裁判规范则侧重处罚必要性的判断。基于法定犯行为规范与裁判规范的分离论思路,首先,应当摒弃形式化的机械认定犯罪的思路,强化刑法规范目的对于刑事违法判断的制约,避免行政法和刑法规范目的混淆,同时避免后果主义对构成要件的“软化解释”。其次,注重法定犯罪量要素的客观判断,在认定模糊罪量要素时,应当坚持客观违法的立场。最后,应当建构法定犯应罚性与需罚性区分的司法逻辑,应罚性是以罪刑法定原则为...     

人身权益之行政侵害的民法救济

按照我国当前的司法实践,人身权益之行政侵害一概适用行政法律规范。事实上,根据我国目前法律规定,行政法律规范和民事法律规范结合适用于人身权益之行政侵害的救济对公民权益保护会更为有利。     

中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角

在最高人民法院裁判指引下,保护规范理论不仅在我国行政审判中获得广泛适用,其中国版本也基本塑成.中国式版本吸收了新保护规范理论扩大根据规范、以客观解释方法为主、规范保护目的 存疑时更多认可个人公法权利的核心要义,也揭示出如何调和事实性要素和规范性要素,如何在复杂行政下将更多值得保护的利益纳入规范保护目的 的难题.最新的"联立公司案"通过纳入"全面查找根据规范"和"考虑要求"的方式尝试对上述问题予以化解,也对保护规范理论的中国范式予以扩展.未来这一理论的司法适用仍需通过明确适用领域、判例经验积累和提炼解释规则等方式获得提升和优化.     

有理由排斥保护规范理论吗?

与"直接联系论""实际影响论""司法裁量论"等既存的行政诉讼原告适格理论相比,保护规范理论以实体法规范为依据确定主观公权利,极大地提高了法律实践的客观性和确定性,并赋予"行政诉权"以严格的权利性。批评其有高度的不确定性、限制行政诉权的观点,或者无法自圆其说,或者缺乏实体法观念。行政诉讼是客观诉讼还是主观诉讼,我国《宪法》未规定;《行政诉讼法》第2条在《宪法》所预留的法律形成空间内,确立了行政诉讼的主观诉讼构造,从而为保护规范理论预留了接口。保护规范理论以国家对个人人格的承认为观念前提,有普适性,与我国宪法精神并不抵触。在我国现行法下,并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。     

论决断的类型化——在政治与法律之间的考察

由于施米特并未准确地将其1933年《法学思维》中的“决断”限缩为1922年《政治的神学》中的“狭义决断”,并无限放大了司法裁判之中的非理性因素,最终导致了其决断论以“广义决断”侵蚀了其具体秩序论,从而导致施米特否定了自己的具体秩序论。经由对施米特“狭义决断”生成史的考察,可通过区分制宪决断、其他纯粹决断与宪制决断的方法来化解困境。政治与法律的关系是宪制决断的背景,通过对施米特与卢曼思想的比较,借鉴卢曼的组织决策理论,可将宪制决断区分为法律系统中的司法决断、政治系统中的行政决断与立法决断三种类型。在我国宪法语境下,制宪宣示可明确我国宪法中的宣示内容、宪法修改与制宪权的关系,以及明确维护国家安全决断的定位,从而被兼容地应用于我国宪法语境之中。     

《民诉法解释》的程序规范解释论研究专题导引

2015年 2月 4日起开始施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下及本专题各篇文章均统一简称为《民诉法解释》）,是民事诉讼领域“集大成”式或“里程碑”般的司法解释,可能给民事诉讼法学研究带来重大而深远的影响。此前全面修改的民事诉讼法,加上这部内容丰富且已初具体系性的程序规范文本,还有因强调“判决文书上网”的司法公开政策而能方便接触的海量裁判文书,为民事程序法的解释论研究进入新阶段创造了条件。本专题各篇文章的选题虽然比较分散,具体的阐述也各具个性与特色,但或许可以构成一个从不同层次和角度去接近《民诉法解释》规范文本的解释论整体。我们希望这样的方法论尝试,能够为我国民事诉讼法学的长足发展贡献微力。     

论宪法司法化

宪法司法化是宪政的产物，宪法司法化问题可以分解为两个命题即宪法的司法适用性和违宪审查权。宪法是依法治国的基础和前提，具有最高的效力。要使宪法成为真正的“法”，就必须发挥宪法的效力，将宪法引入诉讼，并建立完善的违宪审查制度。我国现有的制度框架完全可以容纳宪法的司法化。我国行政诉讼法规定法院可以对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，据此，可尝试将行政机关制定行政法规、规章以及其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围，法院有审查行政机关抽象行政行为的权力，可以直接宣布违宪或违法的具体行政行为无效。如涉及法律与宪法冲突时，则可提交人大常委会请求解释。这样既与我国的宪法规定不抵触，也实际上将除法律以外的规范性文件纳入了司法审查的范围。另外，法院在审理民事、行政案件找不到其他法律作根据时，可选择地直接适用宪法规范作为裁判依据。     

规范意识强化:也论刑法的公众认同

刑法规范作用的发挥离不开社会公众的认同与忠诚,故刑事违法性的判断宜纳入刑法的规范性要素,“新行为无价值论”的主张应该得到支持。由于对刑法工具价值的夸大与误读,我国目前刑事立法、司法甚至刑法理论都存在着严重背离民众法感情的“异象”。通过科学刑事立法、强调刑事司法之社会效果、提倡刑法的适用性解释观念等途径,能够促进符合当下法治理念之刑法公众认同理念的培养与建立。     

“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径

犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。     

刑法解释论纲

我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。     

行政公益诉讼的要件分析——以要件事实理论为视角

借助要件事实理论、要件分析方法,对行政公益诉讼进行要件分析,对当前行政公益诉讼实践具有重要意义。行政公益诉讼的要件包括诉前检察建议要件、起诉要件、实体判决要件、诉讼请求成立要件,要件分析主要是解释要件含义、梳理并分配要件事实的举证证明责任。在我国现行《行政诉讼法》以私益保护和救济为主导的制度设计框架下,解释行政公益诉讼的核心要件应当考虑公益侵害及公益保护的特殊性。要件事实理论对于行政公益诉讼举证证明责任分配有着新的启迪。     

行政行为撤销要件的修订

行政诉讼法采用封闭性正面列举的立法模式,仅规定违反法定程序、适用法律错误、超越职权等五种情形为行政行为撤销的要件,致使有些违法形态难以归入其中,给司法实践和后续立法造成了困难。行政行为的撤销要件是对司法审查的指引而非制约,其构成应建立在对法律规范的分类基础上,并采用开放的立法结构。建议将来修订行政诉讼法或制定行政程序法时,增列“没有法律依据的”、“决定内容违反法律规定的”和“其他侵害公民、法人或其他组织合法权益的”三种情形为撤销的要件,以解决实践中的解释困惑,并增强这一制度的社会适应力。     

不作为犯义务的限制实质论

通行的不作为犯义务的“形式论”难以经受实务的检验，而继受德国刑法理论中的“实质论”过于倚赖司法自由裁量，无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系，不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题，我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。分析表明，我国目前对该命题践行的是一种“限制的实质论”。它的内容包括：一，发生实际的法益侵害后果，是发动不作为犯义务检验的起点；二，对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件；三，不具有形式上的义务来源，是不作为犯的出罪抗辩依据。     

前诉裁判对后诉的影响——《民诉法解释》第93 条和第247 条解析

《民诉法解释》第93 条的规定来源于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条。其中相关条项下规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”具有的所谓“预决效力”,在学理上与既判力的概念及理论有着紧密的联系。与此相应,《民诉法解释》第247 条有关“裁判生效后”禁止重复起诉的规定则应视为直接以既判力作为基础的程序规范。本文将第247 条与第93 条的解释相结合,梳理了既判力和预决效力这两个概念在我国司法实践这一特定语境下的内容、相互间的关联及区别,并依据前后诉的主客体及时间范围是否一致等因素考察前诉可能对后诉发生的法律效果,在解释论上构成了一个可资对相关程序规范进行理解和适用的概念整理框架。     

行政举报案件中原告资格认定的构造

就行政诉讼的原告资格而言,最高人民法院指导案例77号对"利害关系"的标准界定模糊不清,且将是否维护自身合法权益视为原告资格认定的重要依据。此种"利益人诉讼"的认定方式不仅未能清晰地阐明行政诉讼原告资格的认识框架,还可能导致许多本可通过民事救济方式解决的纠纷涌入行政救济的管道,因而对司法实践的指导作用有限。在行政举报案件原告资格的认定上,我国应当确立"受害人诉讼"模式,不予承认独立的程序请求权,遵循"主观公权利—权益受侵害的可能性—权益保护的必要性"的三层次构造,进而恪守我国个人权利诉讼的基本定位,避免司法权在公法保护义务的判断上形成对立法权的僭越,建构权益受侵害认定的类型化,维护行政诉讼与其他救济机制的必要分工。     

论犯罪构成要件的实质解释

对刑法的解释可以分为形式解释和实质解释.立足于我国刑法目前的犯罪构成体系,有必要对犯罪构成要件进行实质解释,其功能定位于出罪,其内容主要是在规范层面对某种犯罪侵害的法益作出限定,并通过对法益所受侵害或侵害危险程度的判断,区分罪与非罪、重罪与轻罪.     

宪法规范层次论:一种解释方法

我国已有的宪法学说从不同角度将宪法规范分为根本法和非根本法、不可变更法和可变更法以及基本原则、具体原则和规则,由此形成有待体系化的宪法规范层次论.基于对“良性违宪”论争折射的宪法规范层次论的反思,以及认真对待该理论的立场,宪法规范层次论可以在解释论维度上发展为一种方法论,从而给既有的宪法解释方法(如合宪性推定、穷尽低位阶规范解释、体系解释等)带来更为丰富的意义.以深圳1987年拍卖土地使用权的事件为例进行的思想实验,可以检视之.